25/02/2026

Il Presidente della Repubblica ha emanato, dopo circa venti giorni dal consiglio dei ministri che lo aveva licenziato, il D.L. Sicurezza, d.l. 23/26, in GU del 24 febbraio.

Si è detto e scritto molto sulla necessità e l’urgenza che devono caratterizzare questo strumento normativo secondo il dettato costituzionale: in casi straordinari di necessità ed urgenza, il governo può…

Così l’art. 77, Cost., dove tradizionalmente si legge “straordinario” come imprevedibile secondo l’ordinaria diligenza, “necessità” come bisogno di una fonte primaria perché altrimenti il caso straordinario non potrebbe essere adeguatamente fronteggiato, “urgente” come un bisogno di intervento improrogabile e indilazionabile.

Il preambolo del d.l. 23/26 articola il bisogno normativo cui è chiamato a fare fronte su quattro diversi piani. Due dei quali sono indicati come “necessità ed urgenza” e due come “straordinaria necessità e urgenza”.

Il piano della necessità e urgenza riguarda:

1. la necessità e urgenza di prevedere misure volte a potenziare le attività di prevenzione e contrasto
   dei reati in materia di armi o di strumenti atti ad offendere, della violenza giovanile e di ulteriori reati di particolare allarme sociale;
2. la necessità e urgenza di introdurre disposizioni per il potenziamento delle iniziative in materia di
   sicurezza urbana e a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, nonché in materia di pubbliche manifestazioni.

Il piano della straordinaria necessità e urgenza:

1. la straordinaria necessità e urgenza di prevedere disposizioni in materia di attività di indagine dell’autorità giudiziaria in presenza di cause di giustificazione;

2. la straordinaria necessità e urgenza di prevedere misure per la funzionalità delle Forze di polizia e del Ministero dell’interno, in favore delle vittime del dovere, del terrorismo e della criminalità organizzata, nonché in materia di immigrazione e protezione internazionale.

Verrebbe da osservare che se ci devono essere tre requisiti e nel preambolo ne vengono indicati solo due, il d.l. confessa di essere incostituzionale.

Ma è una osservazione pissera.

Come pissera è l’osservazione che se il governo è esclusivamente responsabile del d.l. che sottopone attraverso la conversione a un bill of indemnity delle Camere, in questi termini l’Arcoleo ma anche Santi Romano e tutta la dottrina classica, allora non ha senso che il Capo dello Stato lo tenga in gestazione per diciannove esatti giorni.

Perché in questo modo cambia la forma di governo: è il Capo dello Stato che concorre con il governo nella formulazione del decreto legge e nella valutazione dei tre requisiti.

In questo modo, quello che era il decreto legge con cui si volevano tutelare le forze di polizia con uno scudo, non ragionevole secondo chi scrive, quando commettono un reato nel compimento del dovere ed è diventato il D.L. Zack quando si è scoperto che il poliziotto indagato per l’omicidio di uno spacciatore non aveva affatto compiuto il proprio dovere diventa penna e volontà anche del Presidente della Repubblica.

Ci sarebbe da pensare: è una torsione l’aver emanato il d.l. dopo diciannove giorni? E’ stato perché il Capo dello Stato ha messo la penna e imposto le modifiche, secondo una lettura della figura presidenziale simile a quella che emerge dalla Grazia di Sorrentino? o è stato perché emanare il d.l. il giorno in cui il poliziotto infedele viene incriminato di omicidio volontario è per il governo un suicidio politico e il Presidente della Repubblica lo ha fatto apposta per metterlo in difficoltà?

Entrambe le letture sono, ovviamente, di mera fantasia.

Il fatto è che il Capo dello Stato, secondo l’art. 77, Cost., quando riceve la deliberazione del Consiglio dei ministri che gli sottopone un decreto legge per fare fronte a una situazione che secondo il governo è di straordinaria necessità e urgenza, deve agire con la rapidità che quella situazione impone.

Altrimenti, dice che non ci sono i presupposti per un decreto legge e rinvia la deliberazione al Consiglio dei ministri che valuterà il da farsi.

Ma queste sono chiacchiere di costituzionalisti.

 

03/02/2026

Askatasuna, o come si scrive, è un poliziotto preso a martellate e un altro malmenato. Tentato omicidio per la Presidente del Consiglio.

Il disagio minorile è un maranza che accoltella un altro ragazzo nei corridoi scolastici a Spezia, se rammento bene.

La zona della stazione di Milano è un cinese che gira armato e se un poliziotto gli spara alla testa (alla testa, non al corpo), non deve essere iscritto nel registro degli indagati.

Da questi eventi di cronaca, triste e, fortunatamente, non troppo quotidiana: non ci sono molte persone armate di bastone che menano guardie giurate per sottrargli la pistola; non capitano di frequente duelli alla rusticana nelle scuole superiori; i centri sociali non vengono sgombrati tutti i giorni e comunque non sono molti, il Governo ha ricavato gli estremi del caso straordinario di necessità e urgenza che giustifica il ricorso al decreto legge.

Si può scrivere che non c’è necessità e urgenza, ma è un’affermazione sterile: il sistema costituzionale si è evoluto in termini tali che ciò che era pensato per far fronte alle calamità naturali, oggi è solo una iniziativa legislativa dotata di una retroattivamente precaria forza normativa.

Si deve scrivere una cosa diversa ed assai più seria: il Governo, questa volta, si sta arrischiando in una operazione pericolosa: dopo Askatasuna, sarà possibile un fermo di polizia amministrativa di dodici ore per chiunque abbia partecipato a manifestazioni considerate violente. L’essenza dell’art. 13, Cost. è che nessuno può essere privato della libertà personale senza un provvedimento motivato dell’Autorità giurisdizionale e nei soli casi previsti dalla legge.

Dopo il poliziotto che ha colpito alla testa l’uomo armato alla stazione di Milano, le forze incaricate di tutelare la sicurezza pubblica che, nello svolgimento dei loro compiti, compiano fatti considerati dalla legge come reati non saranno più sottoposti a indagini organizzate e gestite dal Procuratore della Repubblica, ma saranno soggetti unicamente alla cognizione disciplinare dell’Amministrazione di appartenenza.

Dopo il maranza accoltellatore di Spezia, nessun ragazzo potrà più comprare coltelli da cucina. E perché quando a Ravenna, un quattordicenne ha accoltellato i genitori nel sonno, non si è previsto di vietare i coltelli da cucina a tutte le famiglie con figli minori senza porto d’armi?

La Costituzione non ride quando si smarrisce in via di urgenza il senso della riserva di giurisdizione. Soffre. E questo non è un attentato alla magistratura, è una violazione dello Stato di diritto.

Ma fa meno rumore e, quindi, si preferisce concentrarsi sulla separazione delle carriere che, davvero, sul piano degli equilibri costituzionali, può essere inopportuna ma è meno pericolosa dei decreti legge di revisione costituzionale che stanno iniziando a diventare troppo frequenti.

18/01/2026

1. Oggetto e premesse metodologiche

L’oggetto di queste riflessioni è il referendum costituzionale concernente la separazione delle carriere e l’introduzione di due Consigli superiori della magistratura, rispettivamente della magistratura giudicante e della magistratura requirente.

Prima di affrontare il merito della riforma, è necessario esplicitare alcune premesse. La prima è condensata nel titolo di questo contributo: non è agevole costruire una posizione nettamente orientata né per il “sì” né per il “no”. Ogni argomento che milita a favore di una delle due opzioni sembra infatti rafforzare, specularmente, le ragioni dell’altra.

Una seconda premessa riguarda il rifiuto di leggere la riforma attraverso cleavage ideologici tradizionali. Quando si discute di magistratura, si discute del potere dello Stato che più intensamente interagisce con la dimensione politica, in termini di vigilanza, controllo e, in certa misura, per come si è evoluta la Costituzione materiale, di indirizzo. Ne discende che è istituzionalmente poco elegante che il soggetto sottoposto a vigilanza intervenga direttamente sull’organizzazione di chi esercita quella vigilanza; ma è altrettanto problematico che il giudice, soggetto soltanto alla legge, pretenda di orientare il legislatore o addirittura partecipi al dibattito intorno al contenuto di una riforma costituzionale.

L’analisi deve dunque restare fedele a una lettura della Costituzione il più possibile imparziale, attenta agli equilibri complessivi della forma di Stato e della forma di governo, lontana tanto dalla pregiudiziale politica quanto da quella corporativa.

2. La giurisdizione nel tessuto costituzionale

La Costituzione considera la giustizia come “giurisdizione” e, al suo interno, distingue ambiti funzionalmente diversi: il civile, il penale e la giustizia amministrativa.

Nel processo civile, la giurisdizione è orientata alla tutela dei diritti soggettivi (art. 24 Cost.), da leggere in connessione con l’art. 2 Cost.: la signoria della volontà non è fine a sé stessa, ma è strumento di realizzazione della persona.

In ambito penalistico, i valori costituzionali rilevanti sono l’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.), la presunzione di innocenza e la funzione rieducativa della pena (art. 27 Cost.). Essi si pongono in un rapporto talora di endiadi, talora di tensione. L’obbligatorietà, infatti, si colora inevitabilmente di discrezionalità nel confronto con la presunzione di innocenza e con la finalità rieducativa, ma resta strutturalmente connessa al principio di eguaglianza e al divieto di discriminazione.

Ne consegue che l’obbligatorietà può ammettere temperamenti, ma non può mai degenerare in strumentalità o piegarsi a finalità estranee ai valori costituzionali che la sorreggono.

La giustizia amministrativa non ci riguarda ma si può dire che si fonda sulla costruzione dal basso dell’interesse pubblico attraverso la imparzialità dell’azione amministrativa.

3. Unicità del CSM e statuto costituzionale del pubblico ministero

Queste coordinate consentono di considerare l’unicità del Consiglio superiore della magistratura, voluta dall’art. 104 Cost., e l’unicità delle carriere dei magistrati giudicanti e di quelli requirenti come uno degli elementi più innovativi del testo costituzionale.

Non è infatti per niente scontato che il pubblico ministero, il magistrato requirente, se si preferisce, sia intriso della cultura della giurisdizione, debba interconnettere stabilmente nell’esercizio delle sue funzioni il valore dell’eguaglianza che giustifica l’obbligatorietà dell’azione penale con i valori della opportunità evocati dalla presunzione di innocenza e dalla funzione rieducativa della pena.

Si tratta di una rottura netta rispetto all’ordinamento statutario e alla tradizione della legge Casati, che conosceva una magistratura requirente funzionalmente e organizzativamente distinta da quella giudicante e subordinata al potere esecutivo.

Nel periodo statutario, il pubblico ministero è considerato come la cinghia di trasmissione fra la politica criminale del Governo del Re e l’esercizio della giurisdizione. Questo disegno sarà, ovviamente, portato alle estreme conseguenze nel periodo fascista quando la concezione ideale dello Stato, in materia di politica criminale, genera il concetto di ordine pubblico che il pubblico ministero è chiamato ad incarnare.

La scelta del costituente è dunque una scelta “contro”: contro il modello autoritario di giustizia, contro la subordinazione dell’azione penale all’esecutivo, contro una concezione centralizzata e idealizzata dell’ordine pubblico come fine ultimo dello Stato.

4. Obbligatorietà dell’azione penale e rifiuto dell’ordine pubblico in senso ideale

Il costituente non poteva non essere pienamente consapevole dell’irraggiungibilità pratica dell’obbligatorietà dell’azione penale. Era evidente che il pubblico ministero avrebbe comunque dovuto selezionare tra le notizie di reato.

La domanda decisiva è allora perché, nonostante ciò, sia stato affermato un principio così forte come quello della obbligatorietà dell’azione penale e la risposta non può, ovviamente, accontentarsi della retorica delle norme programmatiche.

Una possibile risposta risiede nel rifiuto di fondare l’azione penale su una nozione sostantiva di ordine pubblico. L’obbligatorietà funziona come un “velo di Maya”: impedisce la costruzione di una cornice assiologica unica e predeterminata e affida la inevitabile discrezionalità che caratterizza l’esercizio dell’azione penale a un corpo diffuso, autonomo e indipendente.

In tal modo, l’azione penale resta ancorata a una logica personalistica e di eguaglianza, e non alla tutela di un ordine ideale precostituito.

5. Costituzione materiale e funzioni di supplenza

A partire dal secondo Novecento, dal crepuscolo del secolo breve, tuttavia, la Costituzione materiale ha preso una direzione diversa.

La magistratura giudicante ha progressivamente assunto una funzione di supplenza rispetto al circuito politico-rappresentativo, intercettando bisogni di giustizia sociale che la politica non riusciva a elaborare. Parallelamente, la magistratura requirente ha assunto una funzione di watchdog della democrazia, strutturalmente propria della sfera pubblica.

Questo slittamento produce una tensione con la separazione dei poteri: la magistratura giudicante esonda dai confini della “bocca della legge” e necessita di un collegamento con la società civile che eccede le forme istituzionali tradizionali. Ma lo stesso vale per la magistratura requirente che oltrepassa i limiti che le sarebbero imposti dalla cultura della giurisdizione.

6. Autogoverno e degenerazione correntizia

Queste funzioni di supplenza sono state giustificate attraverso l’autogoverno.

Un altro velo di Maya.

Il CSM, però, si è progressivamente trasformato. Le correnti, nate per organizzare il pluralismo culturale interno (Gardone), si sono mutate in strutture di intermediazione corporativa, analoghe — sul piano funzionale — ai partiti politici.

L’analogia non è giuridica (art. 18 vs art. 49 Cost.), ma funzionale: partiti e correnti organizzano il pluralismo e mediano il potere. Tuttavia, mentre i partiti sono responsabili verso l’esterno (elezioni, opinione pubblica, alternanza), le correnti rispondono solo verso l’interno. Ne deriva un potere senza responsabilità democratica esterna, e questo rappresenta il vero nodo costituzionale.

7. La prospettiva comparata

Il confronto con altri ordinamenti rafforza la problematicità del modello italiano.

Nel Regno Unito e in Francia vige il principio di opportunità (opportunity principle; principe d’opportunité de poursuite), con pubblici ministeri separati dai giudici e collegati, in forme diverse, all’esecutivo. In Germania, il principio di legalità (legalität prinzip) convive con carriere separate e una struttura fortemente gerarchica in cui il pubblico ministero può essere considerato un funzionario dello Stato in senso weberiano (beamte).

In tutti questi sistemi, l’esercizio dell’azione penale è accompagnato da forme chiare di responsabilità. Il modello italiano, invece, combina obbligatorietà, indipendenza diffusa e forte esposizione pubblica del processo, producendo una tensione difficilmente sostenibile.

8. La riforma costituzionale oggetto di referendum

La riforma prevede la separazione delle carriere, la duplicazione dei CSM, l’introduzione del sorteggio nella loro composizione e l’istituzione di un’Alta Corte disciplinare.

Il nodo critico è il sorteggio: efficace solo in corpi omogenei e numericamente ampi, problematico quando opera su elenchi ristretti e politicamente pre-selezionati. Il rischio è una componente non togata coesa e in grado di orientare strutturalmente gli organi di autogoverno.

Ulteriori criticità riguardano la disciplina transitoria, l’efficacia sospensivamente condizionata della riforma e l’incertezza circa l’attuazione dell’ordinamento giudiziario di accompagnamento.

9. Conclusioni

Il problema non è la scelta tra modello accusatorio e inquisitorio, categorie ormai storicamente superate. Il vero nodo è la collocazione della magistratura requirente nella dinamica dei poteri e la sostenibilità dell’obbligatorietà dell’azione penale in un contesto di forte esposizione pubblica e supplenza politica.

La costruzione originaria dell’art. 104 Cost. è coerente con il rifiuto dell’ordine pubblico come fondamento assiologico dell’azione penale. Resta però da chiedersi se essa regga ancora oggi. Un intervento appare necessario per evitare che il conflitto tra poteri degeneri in una contrapposizione distruttiva, come mostrano alcune esperienze comparate fra le quali spicca quella spagnola.

Che la riforma oggetto di referendum sia lo strumento adeguato per raggiungere questo obiettivo resta, tuttavia, una questione aperta. Ed è precisamente in questa incertezza che si colloca, inevitabilmente, il “sì, ma no, no, ma sì”.

Si potrebbe essere molto più favorevoli al Sì se il circuito Parlamento – Governo avesse predisposto, quanto meno in bozza, alla maniera di quanto è accaduto con la legislazione elettorale in occasione del referendum sulla riforma costituzionale cd. Renzi – Boschi, anche la riforma dell’Ordinamento Giudiziario che renderà concretamente applicabile la riforma.

In questa situazione di incertezza, una riforma della magistratura può essere considerata opportuna ma tale giudizio non può non essere accompagnato dal ragionevole timore per una manovra avventurosa e inconsapevole delle conseguenze che tale riforma è destinata a generare.

In Spagna, il circuito politico rappresentativo è arrivato ai ferri corti con la magistratura e il sistema sta tremando.

In Italia, dobbiamo assolutamente evitare che questo accada perché, per quanto si possa dir male della magistratura, essa ha svolto una rilevantissima funzione di salvaguardia e promozione dei valori costituzionali per tutta la storia repubblicana.