Il Presidente della Repubblica ha emanato, dopo circa venti giorni dal consiglio dei ministri che lo aveva licenziato, il D.L. Sicurezza, d.l. 23/26, in GU del 24 febbraio.

Si è detto e scritto molto sulla necessità e l’urgenza che devono caratterizzare questo strumento normativo secondo il dettato costituzionale: in casi straordinari di necessità ed urgenza, il governo può…

Così l’art. 77, Cost., dove tradizionalmente si legge “straordinario” come imprevedibile secondo l’ordinaria diligenza, “necessità” come bisogno di una fonte primaria perché altrimenti il caso straordinario non potrebbe essere adeguatamente fronteggiato, “urgente” come un bisogno di intervento improrogabile e indilazionabile.

Il preambolo del d.l. 23/26 articola il bisogno normativo cui è chiamato a fare fronte su quattro diversi piani. Due dei quali sono indicati come “necessità ed urgenza” e due come “straordinaria necessità e urgenza”.

Il piano della necessità e urgenza riguarda:

1. la necessità e urgenza di prevedere misure volte a potenziare le attività di prevenzione e contrasto
   dei reati in materia di armi o di strumenti atti ad offendere, della violenza giovanile e di ulteriori reati di particolare allarme sociale;
2. la necessità e urgenza di introdurre disposizioni per il potenziamento delle iniziative in materia di
   sicurezza urbana e a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, nonché in materia di pubbliche manifestazioni.

Il piano della straordinaria necessità e urgenza:

1. la straordinaria necessità e urgenza di prevedere disposizioni in materia di attività di indagine dell’autorità giudiziaria in presenza di cause di giustificazione;

2. la straordinaria necessità e urgenza di prevedere misure per la funzionalità delle Forze di polizia e del Ministero dell’interno, in favore delle vittime del dovere, del terrorismo e della criminalità organizzata, nonché in materia di immigrazione e protezione internazionale.

Verrebbe da osservare che se ci devono essere tre requisiti e nel preambolo ne vengono indicati solo due, il d.l. confessa di essere incostituzionale.

Ma è una osservazione pissera.

Come pissera è l’osservazione che se il governo è esclusivamente responsabile del d.l. che sottopone attraverso la conversione a un bill of indemnity delle Camere, in questi termini l’Arcoleo ma anche Santi Romano e tutta la dottrina classica, allora non ha senso che il Capo dello Stato lo tenga in gestazione per diciannove esatti giorni.

Perché in questo modo cambia la forma di governo: è il Capo dello Stato che concorre con il governo nella formulazione del decreto legge e nella valutazione dei tre requisiti.

In questo modo, quello che era il decreto legge con cui si volevano tutelare le forze di polizia con uno scudo, non ragionevole secondo chi scrive, quando commettono un reato nel compimento del dovere ed è diventato il D.L. Zack quando si è scoperto che il poliziotto indagato per l’omicidio di uno spacciatore non aveva affatto compiuto il proprio dovere diventa penna e volontà anche del Presidente della Repubblica.

Ci sarebbe da pensare: è una torsione l’aver emanato il d.l. dopo diciannove giorni? E’ stato perché il Capo dello Stato ha messo la penna e imposto le modifiche, secondo una lettura della figura presidenziale simile a quella che emerge dalla Grazia di Sorrentino? o è stato perché emanare il d.l. il giorno in cui il poliziotto infedele viene incriminato di omicidio volontario è per il governo un suicidio politico e il Presidente della Repubblica lo ha fatto apposta per metterlo in difficoltà?

Entrambe le letture sono, ovviamente, di mera fantasia.

Il fatto è che il Capo dello Stato, secondo l’art. 77, Cost., quando riceve la deliberazione del Consiglio dei ministri che gli sottopone un decreto legge per fare fronte a una situazione che secondo il governo è di straordinaria necessità e urgenza, deve agire con la rapidità che quella situazione impone.

Altrimenti, dice che non ci sono i presupposti per un decreto legge e rinvia la deliberazione al Consiglio dei ministri che valuterà il da farsi.

Ma queste sono chiacchiere di costituzionalisti.

Sono forti le assonanze fra il coronavirus e la disciplina sui vaccini obbligatori posta dal d.l. 73/2017: a prima vista, appare uno stesso fenomeno: la Repubblica, attraverso la legge e la sua esatta applicazione da parte del Governo, deve proteggere i cittadini dal rischio per la loro salute che un comportamento libertario di altri cittadini potrebbe causare. Di conseguenza, la legge limita la libertà di coloro che potrebbero causare un danno potenzialmente grave e irreparabile agli altri.

Ma la straordinaria pervasività della pandemia in corso ha condotto a misure particolarmente eccezionali perché dapprima il d.l. 6/2020 e successivamente il d.l. 19/2020 hanno individuato una serie estremamente ampia di limitazioni alla libertà personale autorizzando il Presidente del Consiglio dei Ministri a definire in concreto, attraverso atti amministrativi generali, i provvedimenti restrittivi della libertà personale dell’intera popolazione e il Presidente del Consiglio dei Ministri (d.d.P.C.M. 22 marzo 2020 e 1 aprile 2020) ha addirittura in parte delegato questo potere di ordinanza al Ministro per lo Sviluppo Economico (d.m. 25 marzo 2020).

Il Parlamento è restato sullo sfondo, limitando il proprio intervento alla conversione in legge del d.l. 6/2020 (legge 13/2020) e autorizzando il ricorso all’indebitamento secondo quanto previsto dall’art. 6, quinto comma, legge 243/2012 (la relazione è stata trasmessa alla Presidenza della Camera il 5 marzo 2020 e posta all’ordine del giorno della seduta dell’11 marzo 2020) per effetto del verificarsi di una situazione a carattere eccezionale.

In altre parole, la limitazione delle libertà personali autorizzata dal Governo con i suoi decreti legge e dallo stesso Governo affidata agli atti amministrativi generali del Presidente del Consiglio dei Ministri non è stata oggetto di una vera discussione parlamentare: il paese non ha sentito bisogno del Parlamento ma del Governo per rispondere alla paura di un morbo terribile e spaventoso.

Di qui, sono possibili due osservazioni, non da costituzionalista, ma da cittadino privato di una porzione significativa delle proprie libertà fondamentali.

La prima riguarda gli effetti del principio di precauzione sulla forma di Governo e sulla forma di Stato. Il principio di precauzione, inteso come il motore del diritto della paura, secondo la definizione di Sunstein, può essere letto come obbligo di adottare qualsiasi misura necessaria a evitare un rischio in assenza di una sicurezza scientifica circa l’estensione del rischio ovvero come possibilità di adottare misure non basate su di una evidenza scientifica univoca. In entrambi i casi è un principio di azione politica che serve nei casi in cui manchi la certezza circa l’esatta estensione di un rischio e quindi sulla effettiva necessità delle misure per contenerlo. La catena di decreti legge e atti amministrativi generali adottati rivela un preciso modo di intendere questo principio di azione politica: non è l’oggetto di una discussione parlamentare, del complesso equilibrio di una sede referente e della sua trasposizione nell’agone assembleare per mezzo delle relazioni di maggioranza e minoranze nonché del potere di emendamento (e di parere sugli emendamenti di iniziativa parlamentare) del Governo. E’ l’oggetto di una volontà politica che si fonda su di un giudizio scientifico.

In altre parole, il principio di precauzione giustifica una torsione della forma di Governo verso l’esecutivo e, in particolare, il suo vertice. E’ sicuramente una torsione autoritaria, che il popolo ha vissuto senza particolari critiche o mal di pancia, vuoi per effetto della crisi del metodo parlamentare, vuoi perché il potere dell’emergenza è sentito come volontà e non come discussione.

La seconda osservazione riguarda la legislazione dell’emergenza, nella legislazione dell’emergenza si rivela sempre una gerarchia di valori. La legislazione sul terrorismo è stata giustificata dall’interesse alla sicurezza dello Stato considerato come un valore supremo. In quel momento, la difesa delle istituzioni democratiche dal rischio generato dall’uso della paura come strumento di lotta politica ha giustificato misure straordinarie di limitazione delle libertà individuali dei cittadini sospettati di essere coinvolti nella lotta armata secondo la cd. logica del doppio binario.

Il valore evocato dal principio di precauzione e dalla lotta contro la pandemia in corso è completamente diverso: anche la difesa delle istituzioni democratiche (e quindi della centralità del Parlamento nella forma di Governo, ma anche del ruolo delle regioni nella forma di Stato) cede rispetto alla paura per la propria salute.

La società del benessere liquido ha prima di tutto paura della propria morte e questa paura giustifica qualsiasi sacrificio, del diritto al lavoro, della libertà personale, della libertà di domicilio, della libertà di circolazione, della libertà di riunione, delle libertà religiose, del diritto alla ricerca e alla frequentazione dei musei.

Questo, forse, spaventa più del coronavirus: una società che tiene di più alla propria vita che ai propri diritti fondamentali perché non è la società dei costituenti i quali conobbero il carcere di Villa Triste per avere il privilegio di scrivere la carta costituzionale e di iniziarla con la proclamazione delle libertà fondamentali e dei diritti inviolabili.

Del caso ILVA sono piene le cronache. Coordinate giuridiche più precise si possono ricavare dalle pronunce giudiziarie (in particolare, quella del Tribunale di Taranto, in funzione di giudice del riesame, del 20 agosto 2012); dal decreto-legge n. 207 del 2012 e dagli atti del procedimento parlamentare per la sua conversione in legge, compresi i dossier del Servizio Studi della Camera (tutti reperibili nell’apposita scheda); dai primi commenti scientifici, in particolare quelli editi nel sito Diritto penale contemporaneo (ultimo in ordine di tempo l’accurato saggio di Giuseppe Arconzo, accanto al quale il sito riporta i collegamenti agli altri). Di seguito una scaletta di punti scritti non per asserire tesi (lo faremo, se mai, nel preannunciato hangout), né per riassumere i materiali (un appunto di sintesi potrà essere trasmesso a chi, tra i partecipanti all’hangout, lo desidererà), ma per provocare la discussione.

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