03/02/2026

Askatasuna, o come si scrive, è un poliziotto preso a martellate e un altro malmenato. Tentato omicidio per la Presidente del Consiglio.

Il disagio minorile è un maranza che accoltella un altro ragazzo nei corridoi scolastici a Spezia, se rammento bene.

La zona della stazione di Milano è un cinese che gira armato e se un poliziotto gli spara alla testa (alla testa, non al corpo), non deve essere iscritto nel registro degli indagati.

Da questi eventi di cronaca, triste e, fortunatamente, non troppo quotidiana: non ci sono molte persone armate di bastone che menano guardie giurate per sottrargli la pistola; non capitano di frequente duelli alla rusticana nelle scuole superiori; i centri sociali non vengono sgombrati tutti i giorni e comunque non sono molti, il Governo ha ricavato gli estremi del caso straordinario di necessità e urgenza che giustifica il ricorso al decreto legge.

Si può scrivere che non c’è necessità e urgenza, ma è un’affermazione sterile: il sistema costituzionale si è evoluto in termini tali che ciò che era pensato per far fronte alle calamità naturali, oggi è solo una iniziativa legislativa dotata di una retroattivamente precaria forza normativa.

Si deve scrivere una cosa diversa ed assai più seria: il Governo, questa volta, si sta arrischiando in una operazione pericolosa: dopo Askatasuna, sarà possibile un fermo di polizia amministrativa di dodici ore per chiunque abbia partecipato a manifestazioni considerate violente. L’essenza dell’art. 13, Cost. è che nessuno può essere privato della libertà personale senza un provvedimento motivato dell’Autorità giurisdizionale e nei soli casi previsti dalla legge.

Dopo il poliziotto che ha colpito alla testa l’uomo armato alla stazione di Milano, le forze incaricate di tutelare la sicurezza pubblica che, nello svolgimento dei loro compiti, compiano fatti considerati dalla legge come reati non saranno più sottoposti a indagini organizzate e gestite dal Procuratore della Repubblica, ma saranno soggetti unicamente alla cognizione disciplinare dell’Amministrazione di appartenenza.

Dopo il maranza accoltellatore di Spezia, nessun ragazzo potrà più comprare coltelli da cucina. E perché quando a Ravenna, un quattordicenne ha accoltellato i genitori nel sonno, non si è previsto di vietare i coltelli da cucina a tutte le famiglie con figli minori senza porto d’armi?

La Costituzione non ride quando si smarrisce in via di urgenza il senso della riserva di giurisdizione. Soffre. E questo non è un attentato alla magistratura, è una violazione dello Stato di diritto.

Ma fa meno rumore e, quindi, si preferisce concentrarsi sulla separazione delle carriere che, davvero, sul piano degli equilibri costituzionali, può essere inopportuna ma è meno pericolosa dei decreti legge di revisione costituzionale che stanno iniziando a diventare troppo frequenti.

18/01/2026

1. Oggetto e premesse metodologiche

L’oggetto di queste riflessioni è il referendum costituzionale concernente la separazione delle carriere e l’introduzione di due Consigli superiori della magistratura, rispettivamente della magistratura giudicante e della magistratura requirente.

Prima di affrontare il merito della riforma, è necessario esplicitare alcune premesse. La prima è condensata nel titolo di questo contributo: non è agevole costruire una posizione nettamente orientata né per il “sì” né per il “no”. Ogni argomento che milita a favore di una delle due opzioni sembra infatti rafforzare, specularmente, le ragioni dell’altra.

Una seconda premessa riguarda il rifiuto di leggere la riforma attraverso cleavage ideologici tradizionali. Quando si discute di magistratura, si discute del potere dello Stato che più intensamente interagisce con la dimensione politica, in termini di vigilanza, controllo e, in certa misura, per come si è evoluta la Costituzione materiale, di indirizzo. Ne discende che è istituzionalmente poco elegante che il soggetto sottoposto a vigilanza intervenga direttamente sull’organizzazione di chi esercita quella vigilanza; ma è altrettanto problematico che il giudice, soggetto soltanto alla legge, pretenda di orientare il legislatore o addirittura partecipi al dibattito intorno al contenuto di una riforma costituzionale.

L’analisi deve dunque restare fedele a una lettura della Costituzione il più possibile imparziale, attenta agli equilibri complessivi della forma di Stato e della forma di governo, lontana tanto dalla pregiudiziale politica quanto da quella corporativa.

2. La giurisdizione nel tessuto costituzionale

La Costituzione considera la giustizia come “giurisdizione” e, al suo interno, distingue ambiti funzionalmente diversi: il civile, il penale e la giustizia amministrativa.

Nel processo civile, la giurisdizione è orientata alla tutela dei diritti soggettivi (art. 24 Cost.), da leggere in connessione con l’art. 2 Cost.: la signoria della volontà non è fine a sé stessa, ma è strumento di realizzazione della persona.

In ambito penalistico, i valori costituzionali rilevanti sono l’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.), la presunzione di innocenza e la funzione rieducativa della pena (art. 27 Cost.). Essi si pongono in un rapporto talora di endiadi, talora di tensione. L’obbligatorietà, infatti, si colora inevitabilmente di discrezionalità nel confronto con la presunzione di innocenza e con la finalità rieducativa, ma resta strutturalmente connessa al principio di eguaglianza e al divieto di discriminazione.

Ne consegue che l’obbligatorietà può ammettere temperamenti, ma non può mai degenerare in strumentalità o piegarsi a finalità estranee ai valori costituzionali che la sorreggono.

La giustizia amministrativa non ci riguarda ma si può dire che si fonda sulla costruzione dal basso dell’interesse pubblico attraverso la imparzialità dell’azione amministrativa.

3. Unicità del CSM e statuto costituzionale del pubblico ministero

Queste coordinate consentono di considerare l’unicità del Consiglio superiore della magistratura, voluta dall’art. 104 Cost., e l’unicità delle carriere dei magistrati giudicanti e di quelli requirenti come uno degli elementi più innovativi del testo costituzionale.

Non è infatti per niente scontato che il pubblico ministero, il magistrato requirente, se si preferisce, sia intriso della cultura della giurisdizione, debba interconnettere stabilmente nell’esercizio delle sue funzioni il valore dell’eguaglianza che giustifica l’obbligatorietà dell’azione penale con i valori della opportunità evocati dalla presunzione di innocenza e dalla funzione rieducativa della pena.

Si tratta di una rottura netta rispetto all’ordinamento statutario e alla tradizione della legge Casati, che conosceva una magistratura requirente funzionalmente e organizzativamente distinta da quella giudicante e subordinata al potere esecutivo.

Nel periodo statutario, il pubblico ministero è considerato come la cinghia di trasmissione fra la politica criminale del Governo del Re e l’esercizio della giurisdizione. Questo disegno sarà, ovviamente, portato alle estreme conseguenze nel periodo fascista quando la concezione ideale dello Stato, in materia di politica criminale, genera il concetto di ordine pubblico che il pubblico ministero è chiamato ad incarnare.

La scelta del costituente è dunque una scelta “contro”: contro il modello autoritario di giustizia, contro la subordinazione dell’azione penale all’esecutivo, contro una concezione centralizzata e idealizzata dell’ordine pubblico come fine ultimo dello Stato.

4. Obbligatorietà dell’azione penale e rifiuto dell’ordine pubblico in senso ideale

Il costituente non poteva non essere pienamente consapevole dell’irraggiungibilità pratica dell’obbligatorietà dell’azione penale. Era evidente che il pubblico ministero avrebbe comunque dovuto selezionare tra le notizie di reato.

La domanda decisiva è allora perché, nonostante ciò, sia stato affermato un principio così forte come quello della obbligatorietà dell’azione penale e la risposta non può, ovviamente, accontentarsi della retorica delle norme programmatiche.

Una possibile risposta risiede nel rifiuto di fondare l’azione penale su una nozione sostantiva di ordine pubblico. L’obbligatorietà funziona come un “velo di Maya”: impedisce la costruzione di una cornice assiologica unica e predeterminata e affida la inevitabile discrezionalità che caratterizza l’esercizio dell’azione penale a un corpo diffuso, autonomo e indipendente.

In tal modo, l’azione penale resta ancorata a una logica personalistica e di eguaglianza, e non alla tutela di un ordine ideale precostituito.

5. Costituzione materiale e funzioni di supplenza

A partire dal secondo Novecento, dal crepuscolo del secolo breve, tuttavia, la Costituzione materiale ha preso una direzione diversa.

La magistratura giudicante ha progressivamente assunto una funzione di supplenza rispetto al circuito politico-rappresentativo, intercettando bisogni di giustizia sociale che la politica non riusciva a elaborare. Parallelamente, la magistratura requirente ha assunto una funzione di watchdog della democrazia, strutturalmente propria della sfera pubblica.

Questo slittamento produce una tensione con la separazione dei poteri: la magistratura giudicante esonda dai confini della “bocca della legge” e necessita di un collegamento con la società civile che eccede le forme istituzionali tradizionali. Ma lo stesso vale per la magistratura requirente che oltrepassa i limiti che le sarebbero imposti dalla cultura della giurisdizione.

6. Autogoverno e degenerazione correntizia

Queste funzioni di supplenza sono state giustificate attraverso l’autogoverno.

Un altro velo di Maya.

Il CSM, però, si è progressivamente trasformato. Le correnti, nate per organizzare il pluralismo culturale interno (Gardone), si sono mutate in strutture di intermediazione corporativa, analoghe — sul piano funzionale — ai partiti politici.

L’analogia non è giuridica (art. 18 vs art. 49 Cost.), ma funzionale: partiti e correnti organizzano il pluralismo e mediano il potere. Tuttavia, mentre i partiti sono responsabili verso l’esterno (elezioni, opinione pubblica, alternanza), le correnti rispondono solo verso l’interno. Ne deriva un potere senza responsabilità democratica esterna, e questo rappresenta il vero nodo costituzionale.

7. La prospettiva comparata

Il confronto con altri ordinamenti rafforza la problematicità del modello italiano.

Nel Regno Unito e in Francia vige il principio di opportunità (opportunity principle; principe d’opportunité de poursuite), con pubblici ministeri separati dai giudici e collegati, in forme diverse, all’esecutivo. In Germania, il principio di legalità (legalität prinzip) convive con carriere separate e una struttura fortemente gerarchica in cui il pubblico ministero può essere considerato un funzionario dello Stato in senso weberiano (beamte).

In tutti questi sistemi, l’esercizio dell’azione penale è accompagnato da forme chiare di responsabilità. Il modello italiano, invece, combina obbligatorietà, indipendenza diffusa e forte esposizione pubblica del processo, producendo una tensione difficilmente sostenibile.

8. La riforma costituzionale oggetto di referendum

La riforma prevede la separazione delle carriere, la duplicazione dei CSM, l’introduzione del sorteggio nella loro composizione e l’istituzione di un’Alta Corte disciplinare.

Il nodo critico è il sorteggio: efficace solo in corpi omogenei e numericamente ampi, problematico quando opera su elenchi ristretti e politicamente pre-selezionati. Il rischio è una componente non togata coesa e in grado di orientare strutturalmente gli organi di autogoverno.

Ulteriori criticità riguardano la disciplina transitoria, l’efficacia sospensivamente condizionata della riforma e l’incertezza circa l’attuazione dell’ordinamento giudiziario di accompagnamento.

9. Conclusioni

Il problema non è la scelta tra modello accusatorio e inquisitorio, categorie ormai storicamente superate. Il vero nodo è la collocazione della magistratura requirente nella dinamica dei poteri e la sostenibilità dell’obbligatorietà dell’azione penale in un contesto di forte esposizione pubblica e supplenza politica.

La costruzione originaria dell’art. 104 Cost. è coerente con il rifiuto dell’ordine pubblico come fondamento assiologico dell’azione penale. Resta però da chiedersi se essa regga ancora oggi. Un intervento appare necessario per evitare che il conflitto tra poteri degeneri in una contrapposizione distruttiva, come mostrano alcune esperienze comparate fra le quali spicca quella spagnola.

Che la riforma oggetto di referendum sia lo strumento adeguato per raggiungere questo obiettivo resta, tuttavia, una questione aperta. Ed è precisamente in questa incertezza che si colloca, inevitabilmente, il “sì, ma no, no, ma sì”.

Si potrebbe essere molto più favorevoli al Sì se il circuito Parlamento – Governo avesse predisposto, quanto meno in bozza, alla maniera di quanto è accaduto con la legislazione elettorale in occasione del referendum sulla riforma costituzionale cd. Renzi – Boschi, anche la riforma dell’Ordinamento Giudiziario che renderà concretamente applicabile la riforma.

In questa situazione di incertezza, una riforma della magistratura può essere considerata opportuna ma tale giudizio non può non essere accompagnato dal ragionevole timore per una manovra avventurosa e inconsapevole delle conseguenze che tale riforma è destinata a generare.

In Spagna, il circuito politico rappresentativo è arrivato ai ferri corti con la magistratura e il sistema sta tremando.

In Italia, dobbiamo assolutamente evitare che questo accada perché, per quanto si possa dir male della magistratura, essa ha svolto una rilevantissima funzione di salvaguardia e promozione dei valori costituzionali per tutta la storia repubblicana.

20/02/2019

Salvini non ha dormito tranquillo prima che si svolgesse la consultazione sulla autorizzazione a procedere nei suoi confronti sulla piattaforma Rosseau.

Non ha dormito tranquillo, come ha comunicato a tutti gli italiani che lo seguono, compreso il sottoscritto, perché un geco ha invaso la sua cucina.

Questo non ha impedito alla consultazione di svolgersi regolarmente, di consigliare ai membri a cinque stelle della Giunta delle elezioni e delle autorizzazioni del Senato di negare l’autorizzazione a procedere, sia pure con una maggioranza che ha evidenziato una certa divisione nel movimento.

Si dice che la piattaforma non avrebbe dovuto influenzare i parlamentari e sul piano delle astratte forme costituzionali l’art. 67, Cost. sta a ricordare che i membri del Parlamento rappresentano la nazione senza vincolo di mandato.

Questo è vero sempre.

Come è sempre vero che la piattaforma Rosseau rimedia a quell’inconveniente della democrazia rappresentativa, che vede il corpo elettorale sovrano solo nel momento in cui vota, noto sin dai tempi di Rosseau, appunto.

La vera questione però riguarda l’essenza del reato ministeriale e dell’autorizzazione a procedere prevista per questo tipo di reati.

Si dice che è un’autorizzazione a procedere in cui il Parlamento valuta se l’iniziativa del giudice penale sia diretta a condizionare l’esercizio della rappresentanza politica e il corretto divenire del processo di governo.

Il nodo, in questo caso, è il fumus persecutionis e cambiando tutto quello che c’è da cambiare non siamo lontani dall’art. 68 e dai suoi dintorni.

Nei reati ministeriali, però, vi è di più perché la formula costituzionale “reati commessi [dai ministri] nell’esercizio delle loro funzioni” può essere anche interpretata come reati collegati all’azione di governo e quindi coperti dalla relazione di fiducia fra Parlamento e governo.

Il voto sull’autorizzazione a procedere di cui all’art. 96, Cost. non è quindi un voto che riguarda un conflitto fra un ministro e un pubblico ministero che lo sospetta di avere commesso un reato.

E’ un voto sul conflitto fra la legge penale e l’azione di governo, in cui il Parlamento è chiamato a stabilire se quei determinati fatti che astrattamente possono essere considerati reati possono essere considerati irrilevanti sul piano penale perché coperti dalla ragion di Stato e giustificati dalla relazione di fiducia fra il Parlamento stesso ed il governo.

Si comprende allora il voto della piattaforma Rousseau: un gruppo parlamentare può rivolgersi ai propri elettori per sapere se quel governo risponde alle loro aspettative e questo voto non è molto diverso da quello sul contratto di governo.

Ovviamente, poi, se la piattaforma Rousseau funziona come pare che funzioni, Salvini ha assolutamente ragione ad essere preoccupato più dei gechi che delle autorizzazioni a procedere.

11/06/2016

I diritti fondamentali vivono in due diverse dimensioni. Da una parte, sono diritti all’autonomia, pretese alla non interferenza nell’autonomia dell’individuo. Dall’altra parte, sono strumenti con cui lo Stato concorre allo sviluppo della personalità dell’individuo. Gli uni si declinano negativamente, gli altri si realizzano positivamente. O meglio consistono di prestazioni e interventi in cui la persona non è autosufficiente.

Forse questa, semplificando molto, è la distanza fra la dimensione negativa e la dimensione positiva dei diritti fondamentali: nella dimensione negativa, ciascuno ha bisogno solo di essere lasciato in pace perché la sua felicità – la realizzazione della sua persona – dipende solo da lui. Nella dimensione positiva, invece, l’individuo non è autosufficiente e ha bisogno di essere aiutato per realizzare la sua persona.

La libertà di domicilio vive della dimensione negativa perché la sua garanzia consiste solamente del consentire a ogni individuo di proiettare la propria personalità nello spazio senza subire il condizionamento della soggezione a possibili e improvvise intrusioni.

Il diritto alla salute vive della dimensione positiva perché la pretesa dell’individuo è il soccorso dello Stato per fare fronte a uno stato di bisogno: la malattia.

Le due dimensioni però sono strettamente collegate perché tutte le situazioni soggettive che si sono tradizionalmente considerate come libertà negative, in realtà diventano effettive solo nella misura in cui l’individuo non considera lo Stato come il gendarme della sua autosufficienza e lo Stato cerca di costruire il contesto dell’autosufficienza individuale perché la stessa sia effettivamente il luogo di realizzazione dell’individuo come persona.

Lo stesso ragionamento vale anche per le libertà positive: il bisogno del soccorso statale dialoga con il principio di autodeterminazione individuale ed è asservito a questo. Si ha diritto alle cure che si sono chieste, non a quelle che si ha paura di ricevere. Si ha diritto all’istruzione che genera cittadini consapevoli dei propri diritti, non a quella che trasforma i bambini in balilla di un futuro strano.

La matrice unitaria delle due dimensioni discende forse dal fatto che la Costituzione è una e che ha un senso solo se viene attuata nel suo complesso, traducendo i valori normativi che porta in direzioni di senso per la realtà in cui vive.

E’ bello parlare così, è anche confortante.

Ma è un ragionare d’altri tempi, perché il ragionare dell’oggi ha a che fare con una realtà che è completamente cambiata dal 1948. Allora i proprietari della realtà, coloro che possono condizionare in qualche modo le libertà – positive e negative – degli individui erano sottoposti al controllo della sovranità statale e quindi all’autorità dei valori costituzionali. Oggi, i proprietari della realtà in cui vivono i cittadini globali e in cui vivono le libertà individuali dei cittadini globali – i signori della rete – sfuggono alla sovranità dei singoli Stati, esistono in un ordinamento che assomiglia molto a quello del mare, quando il mare era mare aperto e l’unico diritto era quello dei corsari.

Di fronte a questi signori, che operano come antichi feudatari, ciascuno pressocchè assolutamente sovrano nell’ambito della propria contea, gli Stati assomigliano alla dissoluzione dell’impero romano e i diritti fondamentali, forse, più che dei ragionamenti dei discorsi di giuristi del ventesimo secolo, hanno bisogno delle lotte dei cittadini del XXI secolo.

La doppia dimensione dei diritti fondamentali

05/12/2013

1 – Si è scritto nella immediatezza del comunicato stampa che la sentenza con cui la Corte costituzionale dichiara l’incostituzionalità della legge elettorale 270/2005, il cd. Porcellum, determina almeno due problemi non irrilevanti:

(i) il fatto che siccome della sentenza è possibile individuare gli effetti solo con la lettura della motivazione (nel comunicato stampa si legge: “Le motivazioni saranno rese note con la pubblicazione della sentenza, che avrà luogo nelle prossime settimane e dalla quale dipende la decorrenza dei relativi effetti giuridici“) e la motivazione è stata anticipata dalla lettura del dispositivo sotto forma di comunicato stampa, oggi, siamo senza legge elettorale;

(ii) il procedimento di convalida degli eletti, quantomeno con riferimento a coloro che sono stati eletti con lista bloccata ovvero per mezzo di un premio di maggioranza, ovvero di tutti i membri del Parlamento di cui non sia ancora stata convalidata l’elezione non potrebbe proseguire: le sentenze della Corte costituzionale hanno efficacia ex tunc e rendono non più applicabile, da nessun organo dello Stato e perciò neppure dal Parlamento, le norme dichiarate incostituzionali. Di conseguenza, le Giunte delle elezioni di Camera e Senato, che sono chiamate a verificare la correttezza del procedimento elettorale con riferimento a ciascun elettore, dall’apertura del seggio fino alla proclamazione dell’eletto, non potrebbero proseguire le loro operazioni e nessun membro del Parlamento ne farebbe legittimamente parte.

Queste erano le osservazioni a prima lettura, adesso, però, forse, vale la pena farsi qualche domanda in più sul senso di questa sentenza della Corte costituzionale.

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26/08/2013

L’incandidabilità viene letta sempre più spesso, soprattutto a centro destra, come una questione di agibilità politica.

Chi scrive non capisce bene il senso di questa espressione: agibilità è lemma del diritto sanitario e serve a indicare che un immobile non residenziale può essere effettivamente utilizzato perché conforme alla disciplina edilizia e urbanistica e completato a regola d’arte senza che alcuna macchia di umidità residui dal momento in cui il cemento è stato steso e i mattoni sono stati legati con la malta.

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18/12/2012

 

Sono giorni che chiamano ad interrogarsi sull’essenza ed il valore della democrazia.

Lo si è fatto molto in queste pagine.

Lo chiedono gli accadimenti politici in corso, le torsioni della forma di governo evocate dalla crisi della rappresentanza che si è voluto chiamare democracy crunch, ma anche alcuni eventi, forse, un po’ più sotto traccia, ma nemmeno troppo.

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