05/12/2013

1 – Si è scritto nella immediatezza del comunicato stampa che la sentenza con cui la Corte costituzionale dichiara l’incostituzionalità della legge elettorale 270/2005, il cd. Porcellum, determina almeno due problemi non irrilevanti:

(i) il fatto che siccome della sentenza è possibile individuare gli effetti solo con la lettura della motivazione (nel comunicato stampa si legge: “Le motivazioni saranno rese note con la pubblicazione della sentenza, che avrà luogo nelle prossime settimane e dalla quale dipende la decorrenza dei relativi effetti giuridici“) e la motivazione è stata anticipata dalla lettura del dispositivo sotto forma di comunicato stampa, oggi, siamo senza legge elettorale;

(ii) il procedimento di convalida degli eletti, quantomeno con riferimento a coloro che sono stati eletti con lista bloccata ovvero per mezzo di un premio di maggioranza, ovvero di tutti i membri del Parlamento di cui non sia ancora stata convalidata l’elezione non potrebbe proseguire: le sentenze della Corte costituzionale hanno efficacia ex tunc e rendono non più applicabile, da nessun organo dello Stato e perciò neppure dal Parlamento, le norme dichiarate incostituzionali. Di conseguenza, le Giunte delle elezioni di Camera e Senato, che sono chiamate a verificare la correttezza del procedimento elettorale con riferimento a ciascun elettore, dall’apertura del seggio fino alla proclamazione dell’eletto, non potrebbero proseguire le loro operazioni e nessun membro del Parlamento ne farebbe legittimamente parte.

Queste erano le osservazioni a prima lettura, adesso, però, forse, vale la pena farsi qualche domanda in più sul senso di questa sentenza della Corte costituzionale.

2 – La prima domanda è, in realtà, un senso di disagio. La sentenza non è stata pubblicata, se ne è anticipato il dispositivo con un comunicato stampa: le sentenze della Corte costituzionale oramai assomigliano alle sentenze dei giudici penali, sul cui contenuto ci si interroga a lungo, per tutto il tempo che intercorre dalla lettura del dispositivo in udienza e il deposito della motivazione in cancelleria.

E’ del tutto naturale che quando è pubblicata la motivazione, il suo senso è oramai assorbito dalla riflessione che si è operata sul dispositivo, sicché ciò che conta nella sentenza è la sua essenza normativa, il suo porsi come singolo atto di esercizio del potere, piuttosto che come discorso sul significato di una determinata volontà astratta di legge (o di Costituzione) nel suo porsi a dialogo e confronto con un determinato caso della vita.

Un dispositivo è un nudo provvedimento, esattamente come un comunicato stampa è espressione apodittica dell’esito di una lite, mentre una sentenza è, o dovrebbe essere, la materializzazione del principio di legalità inteso e praticato attraverso il metodo giurisdizionale.

Anticipare il dispositivo, o il comunicato stampa, rispetto alla motivazione significa privare la motivazione del suo vero senso e renderla l’oggetto di un giudizio a posteriori, in cui ciascun giurista sa che è facile argomentare una tesi, è facile dimostrare che è giusto quanto ci viene chiesto di far diventare giusto, è facile rendere più forte il discorso più debole se si è pagati per questo.

Ed è facile dai tempi di Socrate e Meleto.

3 – Si sa, anche questo più che un interrogativo è un segno di disagio, che questa sentenza è stata decisa 9:5 e che erano contrari alcuni giudici costituzionali molto autorevoli, come il Presidente della Corte, Gaetano Silvestri, Giuliano Amato, Sabino Cassese.

Questo non lo dice la Corte costituzionale. Lo dicono i giornali, che, perciò, hanno violato il segreto della camera di consiglio, hanno accesso ai più segreti arcana imperii, gli arcana judici.

Succede sovente e comunque sempre più spesso, ma resta un comportamento censurabile, questo dei giudici costituzionali che appena usciti dalla camera di consiglio, appena saliti sulle auto ufficiali che li riportano a casa o nei loro studi raccontano che cosa si sono detti e confidati, perché hanno deciso in un certo modo, chi ha sostenuto una tesi e chi l’ha avversata.

Significa che anche i giudici costituzionali si muovono su un agone trasparente nel quale sono costretti alla loro tesi dalla sicurezza che l’opinione pubblica li giudicherà singolarmente e individualmente per quello che sosterranno.

Anche questo non è correttissimo: i giudici costituzionali dovrebbero essere sottratti al controllo pubblico sulle opinioni che esprimono nell’esercizio delle loro funzioni. Sono giudici, non membri del Parlamento.

4 – Ma queste sono solo osservazioni introduttive alla vera domanda che il comunicato stampa pone e che, secondo quanto lo stesso comunicato stampa, la motivazione della sentenza risolverà: quali sono gli effetti di questa sentenza della Corte costituzionale? Travolge l’attuale legislatura? Travolge le legislature precedenti? Rende incostituzionali tutte le leggi che il Parlamento ha approvato nelle ultime due legislature? Gli atti dei governi ai quali Camere illegittime hanno concesso la loro fiducia?

Si può continuare a lungo, ma il punto è piuttosto chiaro: l’efficacia della sentenza può essere considerata limitata al futuro come se fosse un referendum abrogativo, o deve essere riferita anche al passato, come è tipico delle sentenza della Corte costituzionale?

5 – In generale, si deve dire che una sentenza della Corte costituzionale ha una efficacia necessariamente illimitata nel tempo, con l’unica eccezione dei rapporti esauriti, perché una norma il cui contenuto è incostituzionale non può essere applicata da nessun soggetto incardinato nel nostro ordinamento giuridico e perciò legato allo stesso da un rapporto che è prima di ogni altra cosa di fedeltà alla Costituzione.

Predicare che questa sentenza non ha alcun effetto circa la legittima composizione del Parlamento, perché le elezioni si sono svolte, o sul fatto che il Parlamento, anche se illegittimo, ha correttamente espresso la fiducia nei confronti di Presidenti del Consiglio il cui procedimento di costituzione sembra ora essere stato dichiarato incostituzionale significa attenuare la forza normativa di questo principio, in termini, forse, eversivi dell’ordinamento costituzionale.

Il vero fondamento della motivazione della sentenza della Corte costituzionale sembra non poter essere che quel principio democratico invocato più volte dalla ordinanza di remissione della Corte di cassazione (ordinanza 17 maggio 2013): il meccanismo elettorale, infatti, sia nella parte in cui attribuisce premi di maggioranza su di una base irragionevole, sia nella parte in cui impedisce di esprimere una preferenza a favore di un candidato piuttosto che di un altro all’interno di una stessa lista, è incostituzionale perché si pone in contrasto non solo con l’art. 48, secondo comma, Cost., ovvero con gli artt. 56 e 58, Cost. in punto di suffragio universale e diretto, o, ancora, con l’art. 67, Cost. sull’essenza della rappresentanza parlamentare e con l’art. 49, Cost. a proposito della libertà di associazione in partiti politici, ma, per il tramite di questi parametri costituzionali, con l’art. 1, secondo comma, Cost.

In altre parole, la Corte costituzionale sembra avere affermato che prima di tutto il principio democratico, la forza normativa dell’art. 1, Cost. ostava a questa legge elettorale.

Di conseguenza, mantenere in piedi tutti gli atti compiuti da soggetti collegati al momento elettorale disciplinato dalla legge 270/2005 equivale a sostenere che il principio democratico può esaurirsi, può essere oggetto di una sorta di giudicato contra constitutionem e questo giudicato può, secondo la sua natura, raddrizzare i cerchi o annerire il bianco.

Il principio democratico siccome principio supremo, però, non può trovare alcuna attenuazione, non può diventare il diritto illegittimamente pretermesso, ma strutturalmente disponibile riguardo alla forza normativa della Costituzione, di un rapporto esaurito.

La Costituzione, dal punto di vista di queste righe, non può tollerare una sospensione della democrazia lunga sette anni e tre legislature, un principio inviolabile non può essere sospeso nella sua autorità e nella sua efficacia neppure per un istante.

Tuttavia, le conseguenze della efficacia ultrattiva del principio democratico sarebbero in questo caso particolarmente devastanti, potrebbero giungere a determinare il venire meno di tutti gli atti compiuti dalle Camere elette secondo la legge 270/2005, tutte le deliberazioni legislative approvate, gli atti di nomina dei giudici costituzionale di elezione parlamentare, l’elezione del Capo dello Stato, la formazione dei governi che si sono succeduti nelle ultime tre legislature e, perciò, gli atti compiuti dagli stessi, etc.

Un po’ troppo.

Sarà, perciò, inevitabile circoscrivere gli effetti della sentenza che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge 270/2005, ma questo significa circoscrivere anche gli effetti del principio democratico, significa affermare che il principio democratico non è inviolabile, che è possibile per un certo periodo di tempo, per un periodo di tempo lungo otto anni e tre legislature, salvo errore, la democrazia può entrare in letargo ed essere esplicitamente violata.

Anche questo è un po’ troppo.

Si scontrano il principio di autorità della Costituzione e dei suoi principi inviolabili e il principio di realtà: il principio di autorità della Costituzione non consente di sospendere l’efficacia di un principio inviolabile, del principio inviolabile su cui si fondano tutti gli articoli della Costituzione, nemmeno per un attimo. Dall’altra parte, il principio di realtà non consente neppure di immaginare le conseguenze della dichiarazione di incostituzionalità della legge elettorale.

Normalmente, il principio di realtà è destinato a vincere qualsiasi bilanciamento, perché ne costituisce il presupposto di giustizia sostanziale. Tuttavia in questo caso il prezzo del principio di realtà è l’autorevolezza del principio democratico, ovvero un prezzo che nessuna Costituzione può essere disposta a pagare.

Soprattutto, quale che sia la soluzione motivazionale che Tesauro saprà escogitare per salvaguardare il principio di realtà, secondo quanto già accennato nel comunicato stampa che come si è visto rinvia la definizione degli effetti temporali della sentenza alla pubblicazione della motivazione, resterà la sostanza del problema, evidente come una ferita aperta e vergognosa: negli ultimi sette anni, la nostra Costituzione ha potuto e saputo tollerare una sospensione del principio democratico, ovvero ha accettato l’intollerabile.

6 – L’ordinanza di remissione è il punto da cui si deve partire per comprendere analiticamente quali potrebbero essere gli effetti della sentenza.

L’avv. Aldo Bozzi aveva fatto ricorso al giudice civile sostenendo che nelle ultime tornate elettorali (2006 e 2008, ma il discorso non cambia affatto con la tornata elettorale del 2013) era stato violato il suo diritto a partecipare alle elezioni, perché la legislazione elettorale:

(i) perché l’art. 48, secondo comma e gli artt. 56, primo comma e 58, secondo comma non consentirebbero alla normativa elettorale di impedire ai singoli elettori di esprimere una preferenza a favore dei singoli candidati;

(ii) perché l’art. 67 non consentirebbe ai singoli parlamentari di essere designati dai partiti politici cui aderiscono mediante la collocazione in un posto utile delle liste elettorali derivando da tale indicazione un vero e proprio vincolo di mandato a carico dei membri del Parlamento e a favore dei partiti politici;

(iii) perché il principio di eguaglianza non consente un premio di maggioranza determinato in misura fissa con riferimento al numero dei candidati disponibili, vuoi con riferimento alla circoscrizione elettorale, vuoi con riferimento alla maggioranza dell’organo da eleggere, senza una individuazione della soglia minima oltrepassata la quale il premio di maggioranza può scattare. L’eguaglianza, in altre parole, non consente di distinguere fra un quoziente elettorale di maggioranza e di minoranza;

(iv) perché, al Senato, dal momento che i seggi sono distribuiti in proporzione alla popolazione residente e che il premio di maggioranza riguarda l’attribuzione del 55% dei seggi disponibili alla coalizione che ottiene il maggior numero dei voti, il premio di maggioranza ottenuto dall’elettore della regione più popolosa sarebbe maggiore, in numero assoluto di senatori eletti, di quello ottenuto dagli elettori delle regioni meno popolose e ciò sarebbe di nuovo in contrasto con il principio di eguaglianza;

(v) perché l’indicazione sulle schede elettorali del candidato premier coarterebbe la libertà di voto e influenzerebbe illegittimamente l’autonomia del Capo dello Stato nell’esercizio delle attribuzioni di cui all’art. 92, secondo comma, Cost.

Tutto questo ad avviso dell’attore sarebbe oggetto di un diritto soggettivo – la libertà di voto. L’Avvocatura dello Stato, sia per la Presidenza del Consiglio dei ministri che per il Ministro dell’interno, ha eccepito il difetto di interesse ad agire. Tribunale e Corte di Appello di Milano hanno rigettato l’eccezione di difetto di interesse, ovvero di carenza di legittimazione, ovvero di inesistenza della situazione legittimante azionata concludendo però entrambe per la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate.

Avverso questa sentenza Aldo Bozzi e gli altri intervenienti hanno proposto ricorso per cassazione. L’Avvocatura dello Stato, invece, non si è costituita nel terzo grado di giudizio. Di conseguenza, si è formato il giudicato sul capo della sentenza del Tribunale di Milano confermata in appello che respingeva le questioni pregiudiziali.

La Corte di cassazione, però, non ha ritenuto le questioni di legittimità costituzionale sollevate non irrilevanti né manifestamente infondate sulla base del giudicato interno formatosi sul capo della sentenza che respingeva le questioni pregiudiziali.

In altre parole, la questione è rilevante e non manifestamente infondata, sul piano processuale, non perché era stata affermata con autorità di giudicato l’esistenza di un diritto alla libertà di voto tale da comprendere anche il diritto a votare secondo una legge elettorale immune da vizi di costituzionalità, perché sorge dall’art. 2909, c.c. in combinato disposto con l’art. 324, c.p.c., piuttosto che dall’art. 48 in combinato disposto con gli artt. 24 e 113, secondo comma, Cost. Il che sarebbe stato molto significativo perché avrebbe consentito di dire che la sentenza della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge elettorale non sulla base della necessità di apprestare tutela ad un diritto effettivamente leso nella sua dimensione costituzionale, secondo lo schema tipico della giustizia costituzionale in via incidentale, ma piuttosto perché un giudice a quo aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale sul presupposto dell’esistenza di una preclusione che riguardava l’essenza del sistema incidentale e perciò la questione di legittimità costituzionale meritava di essere risolta a prescindere dalla logica incidentale, secondo una scansione astratta che probabilmente avrebbe consentito alla Corte di violare la verginità costituzionale delle normative elettorali operando quasi su di un piano di giurisdizione obiettiva di costituzionalità.

La Corte di cassazione ha ritenuto necessario porsi il problema dell’esistenza dell’interesse ad agire e dell’ammissibilità di una azione di mero accertamento che riguardasse l’esatta estensione della libertà individuale di voto e lo ha risolto positivamente affermando che quando è in questione la tutela di un diritto fondamentale direttamente leso da una normativa incostituzionale si ha diritto all’accertamento dell’esistenza di quel diritto e in questo accertamento la questione di legittimità costituzionale ha natura pregiudiziale: ci sono leggi che creano in maniera immediata restrizioni dei poteri o doveri in capo a determinati soggetti, i quali nel momento stesso in cui la legge entra in vigore si trovano gia’ pregiudicati da esse, senza bisogno dell’avverarsi di un fatto che trasformi l’ipotesi legislativa in un concreto comando. In tali casi l’azione di accertamento puo’ rappresentare l’unica strada percorribile per la tutela giurisdizionale di diritti fondamentali di cui, altrimenti, non sarebbe possibile una tutela ugualmente efficace e diretta. L’esistenza nel nostro ordinamento di un filtro per l’accesso alla Corte costituzionale, che e’ subordinato alla rilevanza della questione di costituzionalita’ rispetto alla definizione di un giudizio comune, di certo non puo’ tradursi in un ostacolo che precluda quell’accesso qualora si debba rimuovere un’effettiva e concreta lesione di valori costituzionali primari. Una interpretazione in senso opposto indurrebbe a dubitare della compatibilita’ del medesimo art. 23 della legge n. 87/1953 con l’art. 134 Cost.

E’ un tessuto che apre al ricorso diretto di legittimità costituzionale.

Soprattutto è un tessuto in cui si riconosce l’esistenza di un diritto soggettivo all’accertamento dell’esatta estensione della libertà di voto, non considerata nella sua proiezione individuale, ma vista nella sua dimensione collettiva, nel suo collegarsi funzionalmente alla corretta espressione del principio democratico.

Difatti, dalla ordinanza della Corte di cassazione, si può ricavare che la legislazione elettorale è incostituzionale perché non consente al cittadino di partecipare con il proprio voto alla vita democratica della nazione, perché (a) il quoziente elettorale non è uniforme ma è irrazionalmente diviso in un quoziente elettorale di maggioranza ed in un quoziente elettorale di minoranza, (b) i membri del Parlamento non rappresentano l’intera nazione ma sono vincolati dalla lista che li ha designati assicurandone l’elezione, (c) il Capo dello Stato non è più libero di designare il Capo del Governo.

Con riferimento a questi tre aspetti della ordinanza di remissione, ciò che viene in gioco non è l’esercizio della libertà individuale, ma il risultato collettivo dell’esercizio di questa libertà da parte di coloro che fanno parte del corpo elettorale, ovvero il concreto funzionamento del principio democratico, che viene ricollegato a una situazione legittimante di carattere sostanziale capace di esprimersi nelle forme di cui all’art. 100, c.p.c.

Nello stesso tempo, dal comunicato stampa, si apprende che la normativa elettorale sarebbe stata dichiarata incostituzionale sia nella parte che attribuisce i premi di maggioranza, sia nella parte che impedisce di esprimere una preferenza, mentre non si parla della questione relativa alla indicazione del candidato premier e alla conseguente coartazione del Capo dello Stato.

La Corte costituzionale, quindi, ha necessariamente (e sorprendentemente, come ha sottolineato Morrone su Confronti costituzionali) accolto l’impostazione della Corte di cassazione, ovvero ha stabilito che l’attuale legislazione elettorale viola il principio democratico nella sua proiezione individuale sotto forma di libertà di voto.

Ha stabilito che il meccanismo a liste bloccate, che Kelsen collega alla interposizione dei partiti politici nel procedimento elettorale tipica delle democrazie di massa, è incostituzionale, perché, evidentemente, ha ritenuto che i partiti politici non esistano più, ovvero non meritino più di svolgere, perché moribondi, la funzione che Kelsen assegnava loro.

Ha stabilito che i premi di maggioranza devono avere una solida base razionale e non possono essere stabiliti con una finalità esclusivamente tattica.

Soprattutto, però, e su questo non ci si può nascondere, ha permesso alla Corte di cassazione di concludere il procedimento avviato dall’avv. Aldo Bozzi e siccome questo procedimento era un giudizio di accertamento in cui l’attore lamentava la violazione della propria libertà di voto, lamentava di essere stato costretto a partecipare, con il proprio voto, a una farsa della democrazia, la Corte di cassazione non potrà non accertare che per due volte (il giudizio riguardava le tornate elettorali del 2006 e del 2008) le elezioni non si sono svolte democraticamente e un cittadino ne ha subito pregiudizio.

7 -Provocatoriamente: nel sistema di cui a Corte 184/1986, Cass. SU nn. 8827 e 8828/2003, Id., nn. 26972-6/2008, la lesione di un diritto fondamentale, o meglio di un diritto inviolabile, obbliga il danneggiante a risarcire il danno non patrimoniale, vuoi sotto forma di danno morale, biologico o esistenziale.

Sicuramente, a questo punto, tutti i cittadini italiani sanno di essere stati danneggiati nell’esercizio di un diritto inviolabile dallo Stato.

Non possono, tutti, chiedere il risarcimento del danno? E, soprattutto, non lo possono chiedere i professori di diritto costituzionale che per sette lunghi anni accademici sono stati costretti ad insegnare una legge incostituzionale?

8 – Il vero punto è che questa sentenza (o meglio questo comunicato stampa) ha effetti preoccupanti, sia verso il futuro che verso il passato.

Verso il passato, si dirà, probabilmente sarà questo il metodo seguito dalla Corte costituzionale per circoscrivere gli effetti nel tempo della sentenza che la convalida delle elezioni sana, con l’efficacia del giudicato parlamentare, il vizio di costituzionalità.

Ma è una soluzione profondamente insoddisfacente perché equivale a dire che la Costituzione può tollerare sette anni, sette lunghi anni, in cui la legislazione elettorale ha sospeso il principio democratico, che, però, siccome inviolabile è sottratto anche alla revisione costituzionale e, perciò, alla sanatoria determinata dal giudicato.

Verso il futuro perché il procedimento di convalida non è ancora terminato. Le giunte hanno esaminato meno di un terzo dei membri del Parlamento e per tutti coloro per i quali la convalida non è stata pronunciata, non sembra possibile provvedervi.

Ma soprattutto perché oggi e fino al momento della pubblicazione della sentenza il Paese è senza legge elettorale, di talché il Capo dello Stato potrebbe non poter sciogliere le Camere, con l’ulteriore aporia che se Letta che si presenta l’11 dicembre nuovamente alle Camere per ricevere la fiducia cadesse in una imboscata e la Corte costituzionale non avesse ancora elaborato la motivazione della sentenza, la Corte si troverebbe a definire le regole di funzionamento del sistema elettorale in pendenza delle elezioni…

E questo forse più di ogni altro argomento spiega il silenzio di Napolitano…

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