18/01/2026

1. Oggetto e premesse metodologiche

L’oggetto di queste riflessioni è il referendum costituzionale concernente la separazione delle carriere e l’introduzione di due Consigli superiori della magistratura, rispettivamente della magistratura giudicante e della magistratura requirente.

Prima di affrontare il merito della riforma, è necessario esplicitare alcune premesse. La prima è condensata nel titolo di questo contributo: non è agevole costruire una posizione nettamente orientata né per il “sì” né per il “no”. Ogni argomento che milita a favore di una delle due opzioni sembra infatti rafforzare, specularmente, le ragioni dell’altra.

Una seconda premessa riguarda il rifiuto di leggere la riforma attraverso cleavage ideologici tradizionali. Quando si discute di magistratura, si discute del potere dello Stato che più intensamente interagisce con la dimensione politica, in termini di vigilanza, controllo e, in certa misura, per come si è evoluta la Costituzione materiale, di indirizzo. Ne discende che è istituzionalmente poco elegante che il soggetto sottoposto a vigilanza intervenga direttamente sull’organizzazione di chi esercita quella vigilanza; ma è altrettanto problematico che il giudice, soggetto soltanto alla legge, pretenda di orientare il legislatore o addirittura partecipi al dibattito intorno al contenuto di una riforma costituzionale.

L’analisi deve dunque restare fedele a una lettura della Costituzione il più possibile imparziale, attenta agli equilibri complessivi della forma di Stato e della forma di governo, lontana tanto dalla pregiudiziale politica quanto da quella corporativa.

2. La giurisdizione nel tessuto costituzionale

La Costituzione considera la giustizia come “giurisdizione” e, al suo interno, distingue ambiti funzionalmente diversi: il civile, il penale e la giustizia amministrativa.

Nel processo civile, la giurisdizione è orientata alla tutela dei diritti soggettivi (art. 24 Cost.), da leggere in connessione con l’art. 2 Cost.: la signoria della volontà non è fine a sé stessa, ma è strumento di realizzazione della persona.

In ambito penalistico, i valori costituzionali rilevanti sono l’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.), la presunzione di innocenza e la funzione rieducativa della pena (art. 27 Cost.). Essi si pongono in un rapporto talora di endiadi, talora di tensione. L’obbligatorietà, infatti, si colora inevitabilmente di discrezionalità nel confronto con la presunzione di innocenza e con la finalità rieducativa, ma resta strutturalmente connessa al principio di eguaglianza e al divieto di discriminazione.

Ne consegue che l’obbligatorietà può ammettere temperamenti, ma non può mai degenerare in strumentalità o piegarsi a finalità estranee ai valori costituzionali che la sorreggono.

La giustizia amministrativa non ci riguarda ma si può dire che si fonda sulla costruzione dal basso dell’interesse pubblico attraverso la imparzialità dell’azione amministrativa.

3. Unicità del CSM e statuto costituzionale del pubblico ministero

Queste coordinate consentono di considerare l’unicità del Consiglio superiore della magistratura, voluta dall’art. 104 Cost., e l’unicità delle carriere dei magistrati giudicanti e di quelli requirenti come uno degli elementi più innovativi del testo costituzionale.

Non è infatti per niente scontato che il pubblico ministero, il magistrato requirente, se si preferisce, sia intriso della cultura della giurisdizione, debba interconnettere stabilmente nell’esercizio delle sue funzioni il valore dell’eguaglianza che giustifica l’obbligatorietà dell’azione penale con i valori della opportunità evocati dalla presunzione di innocenza e dalla funzione rieducativa della pena.

Si tratta di una rottura netta rispetto all’ordinamento statutario e alla tradizione della legge Casati, che conosceva una magistratura requirente funzionalmente e organizzativamente distinta da quella giudicante e subordinata al potere esecutivo.

Nel periodo statutario, il pubblico ministero è considerato come la cinghia di trasmissione fra la politica criminale del Governo del Re e l’esercizio della giurisdizione. Questo disegno sarà, ovviamente, portato alle estreme conseguenze nel periodo fascista quando la concezione ideale dello Stato, in materia di politica criminale, genera il concetto di ordine pubblico che il pubblico ministero è chiamato ad incarnare.

La scelta del costituente è dunque una scelta “contro”: contro il modello autoritario di giustizia, contro la subordinazione dell’azione penale all’esecutivo, contro una concezione centralizzata e idealizzata dell’ordine pubblico come fine ultimo dello Stato.

4. Obbligatorietà dell’azione penale e rifiuto dell’ordine pubblico in senso ideale

Il costituente non poteva non essere pienamente consapevole dell’irraggiungibilità pratica dell’obbligatorietà dell’azione penale. Era evidente che il pubblico ministero avrebbe comunque dovuto selezionare tra le notizie di reato.

La domanda decisiva è allora perché, nonostante ciò, sia stato affermato un principio così forte come quello della obbligatorietà dell’azione penale e la risposta non può, ovviamente, accontentarsi della retorica delle norme programmatiche.

Una possibile risposta risiede nel rifiuto di fondare l’azione penale su una nozione sostantiva di ordine pubblico. L’obbligatorietà funziona come un “velo di Maya”: impedisce la costruzione di una cornice assiologica unica e predeterminata e affida la inevitabile discrezionalità che caratterizza l’esercizio dell’azione penale a un corpo diffuso, autonomo e indipendente.

In tal modo, l’azione penale resta ancorata a una logica personalistica e di eguaglianza, e non alla tutela di un ordine ideale precostituito.

5. Costituzione materiale e funzioni di supplenza

A partire dal secondo Novecento, dal crepuscolo del secolo breve, tuttavia, la Costituzione materiale ha preso una direzione diversa.

La magistratura giudicante ha progressivamente assunto una funzione di supplenza rispetto al circuito politico-rappresentativo, intercettando bisogni di giustizia sociale che la politica non riusciva a elaborare. Parallelamente, la magistratura requirente ha assunto una funzione di watchdog della democrazia, strutturalmente propria della sfera pubblica.

Questo slittamento produce una tensione con la separazione dei poteri: la magistratura giudicante esonda dai confini della “bocca della legge” e necessita di un collegamento con la società civile che eccede le forme istituzionali tradizionali. Ma lo stesso vale per la magistratura requirente che oltrepassa i limiti che le sarebbero imposti dalla cultura della giurisdizione.

6. Autogoverno e degenerazione correntizia

Queste funzioni di supplenza sono state giustificate attraverso l’autogoverno.

Un altro velo di Maya.

Il CSM, però, si è progressivamente trasformato. Le correnti, nate per organizzare il pluralismo culturale interno (Gardone), si sono mutate in strutture di intermediazione corporativa, analoghe — sul piano funzionale — ai partiti politici.

L’analogia non è giuridica (art. 18 vs art. 49 Cost.), ma funzionale: partiti e correnti organizzano il pluralismo e mediano il potere. Tuttavia, mentre i partiti sono responsabili verso l’esterno (elezioni, opinione pubblica, alternanza), le correnti rispondono solo verso l’interno. Ne deriva un potere senza responsabilità democratica esterna, e questo rappresenta il vero nodo costituzionale.

7. La prospettiva comparata

Il confronto con altri ordinamenti rafforza la problematicità del modello italiano.

Nel Regno Unito e in Francia vige il principio di opportunità (opportunity principle; principe d’opportunité de poursuite), con pubblici ministeri separati dai giudici e collegati, in forme diverse, all’esecutivo. In Germania, il principio di legalità (legalität prinzip) convive con carriere separate e una struttura fortemente gerarchica in cui il pubblico ministero può essere considerato un funzionario dello Stato in senso weberiano (beamte).

In tutti questi sistemi, l’esercizio dell’azione penale è accompagnato da forme chiare di responsabilità. Il modello italiano, invece, combina obbligatorietà, indipendenza diffusa e forte esposizione pubblica del processo, producendo una tensione difficilmente sostenibile.

8. La riforma costituzionale oggetto di referendum

La riforma prevede la separazione delle carriere, la duplicazione dei CSM, l’introduzione del sorteggio nella loro composizione e l’istituzione di un’Alta Corte disciplinare.

Il nodo critico è il sorteggio: efficace solo in corpi omogenei e numericamente ampi, problematico quando opera su elenchi ristretti e politicamente pre-selezionati. Il rischio è una componente non togata coesa e in grado di orientare strutturalmente gli organi di autogoverno.

Ulteriori criticità riguardano la disciplina transitoria, l’efficacia sospensivamente condizionata della riforma e l’incertezza circa l’attuazione dell’ordinamento giudiziario di accompagnamento.

9. Conclusioni

Il problema non è la scelta tra modello accusatorio e inquisitorio, categorie ormai storicamente superate. Il vero nodo è la collocazione della magistratura requirente nella dinamica dei poteri e la sostenibilità dell’obbligatorietà dell’azione penale in un contesto di forte esposizione pubblica e supplenza politica.

La costruzione originaria dell’art. 104 Cost. è coerente con il rifiuto dell’ordine pubblico come fondamento assiologico dell’azione penale. Resta però da chiedersi se essa regga ancora oggi. Un intervento appare necessario per evitare che il conflitto tra poteri degeneri in una contrapposizione distruttiva, come mostrano alcune esperienze comparate fra le quali spicca quella spagnola.

Che la riforma oggetto di referendum sia lo strumento adeguato per raggiungere questo obiettivo resta, tuttavia, una questione aperta. Ed è precisamente in questa incertezza che si colloca, inevitabilmente, il “sì, ma no, no, ma sì”.

Si potrebbe essere molto più favorevoli al Sì se il circuito Parlamento – Governo avesse predisposto, quanto meno in bozza, alla maniera di quanto è accaduto con la legislazione elettorale in occasione del referendum sulla riforma costituzionale cd. Renzi – Boschi, anche la riforma dell’Ordinamento Giudiziario che renderà concretamente applicabile la riforma.

In questa situazione di incertezza, una riforma della magistratura può essere considerata opportuna ma tale giudizio non può non essere accompagnato dal ragionevole timore per una manovra avventurosa e inconsapevole delle conseguenze che tale riforma è destinata a generare.

In Spagna, il circuito politico rappresentativo è arrivato ai ferri corti con la magistratura e il sistema sta tremando.

In Italia, dobbiamo assolutamente evitare che questo accada perché, per quanto si possa dir male della magistratura, essa ha svolto una rilevantissima funzione di salvaguardia e promozione dei valori costituzionali per tutta la storia repubblicana.

07/02/2025

Il Consiglio regionale della Toscana sta per avviare la discussione in aula di un progetto di legge sul fine vita.

La questione suscita un ampio dibattito che, però, come tipicamente accade nelle questioni che hanno un tono religioso, mischia il culo con le quarant’ore.

Il primo punto da chiarire riguarda il sistema normativo attualmente in vigore per coloro che trovano insopportabile continuare a vivere a causa della loro situazione di salute.

Queste persone, ai sensi della legge 38/2010 e 219/2017, possono chiedere, purché siano in grado di esprimere una scelta libera e consapevole, di essere poste in uno stato di sedazione profonda e l’interruzione dei trattamenti medici che le mantengono in vita.

In particolare, l’art. 1, legge 219/2017 stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere somministrato senza il consenso informato del paziente e considera come trattamenti sanitari anche l’idratazione e l’alimentazione forzati. L’art. 2, legge 219, cit. impone ai medici di alleviare le sofferenze di coloro che hanno bisogno delle loro cure e, secondo comma, consente il ricorso alla sedazione profonda continua per i pazienti prossimi alla morte, vietando ogni trattamento, in questi casi, che non abbia come scopo l’il sollievo dalla sofferenza.

Di conseguenza, il nostro ordinamento giuridico conosce una forma di suicidio assistito perché consente al paziente di rifiutare l’alimentazione e l’idratazione forzati e di essere posto in sedazione profonda, ovvero impone ai medici di astenersi dal mantenere in vita artificialmente i pazienti che non acconsentano più a questi trattamenti sanitari.

Non consente, invece, al paziente che non voglia morire di fame e di sete in uno stato di profonda incoscienza di optare per una soluzione più rapida.

Su questo punto, è intervenuta (da sei anni) la Corte costituzionale con la sentenza 242/2019 nella quale si afferma che se il paziente vuole porre termine alla sua vita perché le sofferenze che deve patire gli sono intollerabili; non vi è alcuna speranza di miglioramento o guarigione, la sua volontà deve essere accertata da una struttura pubblica e vagliata da un comitato etico. Ove da questo scrutinio, che deve svolgersi in un tempo compatibile con lo stato di sofferenza del malato, la volontà espressa dal paziente risulti riferibile a una sua decisione liberamente assunta, colui che lo aiuta a porre termine alla propria esistenza non è punibile ai sensi dell’art. 580, c.p. (aiuto o istigazione al suicidio) che invece punisce coloro che portano alla morte persone non pienamente capaci di esprimere la propria volontà o che non versano in uno stato patologico irreversibile.

Questa la massima ufficiale della sentenza: È dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost., l’art. 580 cod. pen., nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge n. 219 del 2017, ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente.

Il secondo punto da chiarire riguarda il contenuto della proposta di legge di iniziativa popolare attualmente in discussione presso il Consiglio regionale della Toscana: la Regione Toscana non introduce il suicidio assistito, si limita a definire le modalità con cui il servizio sanitario della Regione Toscana potrà procedere alla verifica dell’esistenza delle condizioni che consentono il ricorso al suicidio assistito e le modalità di esecuzione di questo trattamento, nonché le modalità con cui si deve esprimere il comitato etico.

La questione merita di essere approfondita sotto due diversi aspetti. Da una parte, è un problema di riparto di competenze fra Stato e regioni: se lo Stato non interviene con una legge, le regioni possono regolare autonomamente le proprie attribuzioni in questa materia? Dall’altra parte, è un problema di dignità delle persone: se l’ordinamento giuridico mi consente di decidere liberamente di morire, nei limiti in cui questa terribile decisione può essere davvero libera e pienamente consapevole, posso decidere come morire o devo necessariamente morire di sete e fame nel sonno?

Il primo aspetto viene risolto da coloro che ostacolano la proposta di legge seguendo due argomenti principali. Per il primo, la materia del suicidio assistito sarebbe nella competenza esclusiva dello Stato perché riguarda l’ordinamento civile e penale e quindi alle regioni sarebbe interdetto qualsiasi forma di intervento. Per il secondo, non sarebbe ragionevole ipotizzare che solo una su 20 regioni possa regolare il suicidio assistito nell’inerzia delle altre.

Entrambi gli argomenti possono essere considerati non ragionevoli. La proposta di legge n. 5 attualmente in esame non definisce ciò che è penalmente lecito o illecito. Si limita a dare al servizio sanitario, che dipende pacificamente dalle regioni, le istruzioni necessarie per adempiere ai propri compiti e il compito di intervenire nell’accertamento delle condizioni che consentono il ricorso al suicidio assistito è assegnato al servizio sanitario dalla sentenza della Corte costituzionale 242/1019.

Molto più persuasivo in apparenza l’argomento per cui non sarebbe una e indivisibile la Repubblica in cui in una regione fosse possibile chiedere di morire serenamente nel proprio letto e nelle altre diciannove questo diritto fosse negato. E’ sicuramente vero ma è altrettanto vero per tutta l’assistenza sanitaria che non è sicuramente erogata secondo gli stessi livelli in tutte le regioni e l’argomento potrebbe essere tollerabile solo se non vi fossero cittadini costretti a percorrere diverse centinaia di chilometri per curare la tiroide, come sa chiunque prenda spesso il treno per Pisa.

Soprattutto, il suicidio assistito non è un trattamento sanitario. La Corte costituzionale non afferma l’esistenza di un diritto al suicidio assistito inteso come un livello essenziale delle prestazioni da erogare per garantire la libertà di cura del paziente. Molto più semplicemente afferma che non vi è disvalore nel comportamento di colui che presta il proprio ausilio a un malato incurabile che desidera porre termine alla propria sofferenza ricorrendo determinate condizioni che si sono ricordate. Sotto questo aspetto, la proposta di legge regionale guarda più che ai diritti del malato a un riparto di attribuzioni fra la magistratura e l’amministrazione, perché, sino al momento in cui la Corte costituzionale non vedrà la propria decisione attuata dal legislatore nazionale, è il magistrato che indaga sulla morte del malato incurabile che decide se vi sia spazio per l’azione penale o meno ma questo, da una parte, non è ragionevole perché il processo interviene solo quando oramai il bene tutelato è già stato sacrificato e, dall’altra parte, pone un forte discrimine fra cittadini perché non tutti si possono permettere un medico disposto a rischiare la propria fedina penale.

Il piano etico del suicidio assistito, invece, non è sul tavolo. E’ stato risolto dalla Corte costituzionale che ha riconosciuto il diritto di ogni cittadino a scegliere se completare nel proprio corpo la passione del Cristo o abbandonare questa vita di passaggio. Sul tavolo, c’è il diritto di decidere se morire consapevolmente o inconsapevolmente, il diritto di rifiutare di morire nel sonno e di preferire una morte che guarda negli occhi le persone che si amano.

Negare il diritto di morire è ragionevole solo se si considera la vita un bene indisponibile anche nel caso in cui si è irreparabilmente destinati a morire fra atroci sofferenze e la Corte costituzionale ha detto che non è così.

Negare il diritto di morire guardando negli occhi chi si ama, una volta che questo diritto viene affermato sulla base della Costituzione, ha un che di disumano.

Negarlo sulla base del riparto di attribuzioni fra Stato e regioni è artificioso e, dispiace scriverlo, vigliacco.

23/10/2019

1 – Il 20 ottobre 2019, un uomo di colore, probabilmente non in regola sul piano della documentazione amministrativa che ne dovrebbe giustificare la presenza nel nostro paese, ha dato in escandescenze su una strada di Napoli. Si è improvvisato toreador e ha disturbato gli automobilisti di passaggio, nessuno dei quali sembra essersi fermato.

L’uomo di colore non conosceva la Carmen e non ha perciò potuto intonare l’aria del torero Escamillo.

Salvini ha pubblicato il video sul proprio profilo Facebook criticando l’atteggiamento del governo sulla immigrazione con una call to action sul voto umbro di domenica.

I commenti sono stati molti e molto intensi. Molti hanno osservato che quel signore potrebbe essere senza documenti. Altri che la sua previdenza sociale è a carico della collettività mentre lui non pagherà mai le tasse. E così via fino a invitare l’orgoglio napoletano a mettere l’escandescente per orizzontale.

Nessuno ha osservato che il torero era chiaramente fuori di testa, aveva bisogno di aiuto e che l’indifferenza dei passanti lo esasperava. Read more →

11/06/2016

I diritti fondamentali vivono in due diverse dimensioni. Da una parte, sono diritti all’autonomia, pretese alla non interferenza nell’autonomia dell’individuo. Dall’altra parte, sono strumenti con cui lo Stato concorre allo sviluppo della personalità dell’individuo. Gli uni si declinano negativamente, gli altri si realizzano positivamente. O meglio consistono di prestazioni e interventi in cui la persona non è autosufficiente.

Forse questa, semplificando molto, è la distanza fra la dimensione negativa e la dimensione positiva dei diritti fondamentali: nella dimensione negativa, ciascuno ha bisogno solo di essere lasciato in pace perché la sua felicità – la realizzazione della sua persona – dipende solo da lui. Nella dimensione positiva, invece, l’individuo non è autosufficiente e ha bisogno di essere aiutato per realizzare la sua persona.

La libertà di domicilio vive della dimensione negativa perché la sua garanzia consiste solamente del consentire a ogni individuo di proiettare la propria personalità nello spazio senza subire il condizionamento della soggezione a possibili e improvvise intrusioni.

Il diritto alla salute vive della dimensione positiva perché la pretesa dell’individuo è il soccorso dello Stato per fare fronte a uno stato di bisogno: la malattia.

Le due dimensioni però sono strettamente collegate perché tutte le situazioni soggettive che si sono tradizionalmente considerate come libertà negative, in realtà diventano effettive solo nella misura in cui l’individuo non considera lo Stato come il gendarme della sua autosufficienza e lo Stato cerca di costruire il contesto dell’autosufficienza individuale perché la stessa sia effettivamente il luogo di realizzazione dell’individuo come persona.

Lo stesso ragionamento vale anche per le libertà positive: il bisogno del soccorso statale dialoga con il principio di autodeterminazione individuale ed è asservito a questo. Si ha diritto alle cure che si sono chieste, non a quelle che si ha paura di ricevere. Si ha diritto all’istruzione che genera cittadini consapevoli dei propri diritti, non a quella che trasforma i bambini in balilla di un futuro strano.

La matrice unitaria delle due dimensioni discende forse dal fatto che la Costituzione è una e che ha un senso solo se viene attuata nel suo complesso, traducendo i valori normativi che porta in direzioni di senso per la realtà in cui vive.

E’ bello parlare così, è anche confortante.

Ma è un ragionare d’altri tempi, perché il ragionare dell’oggi ha a che fare con una realtà che è completamente cambiata dal 1948. Allora i proprietari della realtà, coloro che possono condizionare in qualche modo le libertà – positive e negative – degli individui erano sottoposti al controllo della sovranità statale e quindi all’autorità dei valori costituzionali. Oggi, i proprietari della realtà in cui vivono i cittadini globali e in cui vivono le libertà individuali dei cittadini globali – i signori della rete – sfuggono alla sovranità dei singoli Stati, esistono in un ordinamento che assomiglia molto a quello del mare, quando il mare era mare aperto e l’unico diritto era quello dei corsari.

Di fronte a questi signori, che operano come antichi feudatari, ciascuno pressocchè assolutamente sovrano nell’ambito della propria contea, gli Stati assomigliano alla dissoluzione dell’impero romano e i diritti fondamentali, forse, più che dei ragionamenti dei discorsi di giuristi del ventesimo secolo, hanno bisogno delle lotte dei cittadini del XXI secolo.

La doppia dimensione dei diritti fondamentali

24/09/2013

Much ado about nothing.

E’ questo che si deve dire della polemica fra Alfano e Rodotà sul terrorismo. Rodotà ha detto delle parole forse avventate, non perché non siano corrette, ma perché si prestavano a essere fraintese e Alfano le ha prontamente fraintese.

Ma la vera questione è un’altra ed è una questione che riguarda le interiora repubblicane: è ancora ragionevole la proroga sine die della legislazione di piombo? Si può ancora parlare di terrorismo in Italia?

E queste polemiche sembrano avere come unico scopo quello di allontanare da questa domanda, che invece ha un senso ed è un senso cruciale dal punto di vista della Costituzione, perché se l’emergenza giustifica delle torsioni costituzionali nel momento in cui esiste per evitare che la Costituzione diventi un patto suicida, il tollerare la sopravvivenza delle torsioni costituzionali al finire dell’emergenza assomiglia molto a un suicidio della Costituzione.

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