18/01/2026

1. Oggetto e premesse metodologiche

L’oggetto di queste riflessioni è il referendum costituzionale concernente la separazione delle carriere e l’introduzione di due Consigli superiori della magistratura, rispettivamente della magistratura giudicante e della magistratura requirente.

Prima di affrontare il merito della riforma, è necessario esplicitare alcune premesse. La prima è condensata nel titolo di questo contributo: non è agevole costruire una posizione nettamente orientata né per il “sì” né per il “no”. Ogni argomento che milita a favore di una delle due opzioni sembra infatti rafforzare, specularmente, le ragioni dell’altra.

Una seconda premessa riguarda il rifiuto di leggere la riforma attraverso cleavage ideologici tradizionali. Quando si discute di magistratura, si discute del potere dello Stato che più intensamente interagisce con la dimensione politica, in termini di vigilanza, controllo e, in certa misura, per come si è evoluta la Costituzione materiale, di indirizzo. Ne discende che è istituzionalmente poco elegante che il soggetto sottoposto a vigilanza intervenga direttamente sull’organizzazione di chi esercita quella vigilanza; ma è altrettanto problematico che il giudice, soggetto soltanto alla legge, pretenda di orientare il legislatore o addirittura partecipi al dibattito intorno al contenuto di una riforma costituzionale.

L’analisi deve dunque restare fedele a una lettura della Costituzione il più possibile imparziale, attenta agli equilibri complessivi della forma di Stato e della forma di governo, lontana tanto dalla pregiudiziale politica quanto da quella corporativa.

2. La giurisdizione nel tessuto costituzionale

La Costituzione considera la giustizia come “giurisdizione” e, al suo interno, distingue ambiti funzionalmente diversi: il civile, il penale e la giustizia amministrativa.

Nel processo civile, la giurisdizione è orientata alla tutela dei diritti soggettivi (art. 24 Cost.), da leggere in connessione con l’art. 2 Cost.: la signoria della volontà non è fine a sé stessa, ma è strumento di realizzazione della persona.

In ambito penalistico, i valori costituzionali rilevanti sono l’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.), la presunzione di innocenza e la funzione rieducativa della pena (art. 27 Cost.). Essi si pongono in un rapporto talora di endiadi, talora di tensione. L’obbligatorietà, infatti, si colora inevitabilmente di discrezionalità nel confronto con la presunzione di innocenza e con la finalità rieducativa, ma resta strutturalmente connessa al principio di eguaglianza e al divieto di discriminazione.

Ne consegue che l’obbligatorietà può ammettere temperamenti, ma non può mai degenerare in strumentalità o piegarsi a finalità estranee ai valori costituzionali che la sorreggono.

La giustizia amministrativa non ci riguarda ma si può dire che si fonda sulla costruzione dal basso dell’interesse pubblico attraverso la imparzialità dell’azione amministrativa.

3. Unicità del CSM e statuto costituzionale del pubblico ministero

Queste coordinate consentono di considerare l’unicità del Consiglio superiore della magistratura, voluta dall’art. 104 Cost., e l’unicità delle carriere dei magistrati giudicanti e di quelli requirenti come uno degli elementi più innovativi del testo costituzionale.

Non è infatti per niente scontato che il pubblico ministero, il magistrato requirente, se si preferisce, sia intriso della cultura della giurisdizione, debba interconnettere stabilmente nell’esercizio delle sue funzioni il valore dell’eguaglianza che giustifica l’obbligatorietà dell’azione penale con i valori della opportunità evocati dalla presunzione di innocenza e dalla funzione rieducativa della pena.

Si tratta di una rottura netta rispetto all’ordinamento statutario e alla tradizione della legge Casati, che conosceva una magistratura requirente funzionalmente e organizzativamente distinta da quella giudicante e subordinata al potere esecutivo.

Nel periodo statutario, il pubblico ministero è considerato come la cinghia di trasmissione fra la politica criminale del Governo del Re e l’esercizio della giurisdizione. Questo disegno sarà, ovviamente, portato alle estreme conseguenze nel periodo fascista quando la concezione ideale dello Stato, in materia di politica criminale, genera il concetto di ordine pubblico che il pubblico ministero è chiamato ad incarnare.

La scelta del costituente è dunque una scelta “contro”: contro il modello autoritario di giustizia, contro la subordinazione dell’azione penale all’esecutivo, contro una concezione centralizzata e idealizzata dell’ordine pubblico come fine ultimo dello Stato.

4. Obbligatorietà dell’azione penale e rifiuto dell’ordine pubblico in senso ideale

Il costituente non poteva non essere pienamente consapevole dell’irraggiungibilità pratica dell’obbligatorietà dell’azione penale. Era evidente che il pubblico ministero avrebbe comunque dovuto selezionare tra le notizie di reato.

La domanda decisiva è allora perché, nonostante ciò, sia stato affermato un principio così forte come quello della obbligatorietà dell’azione penale e la risposta non può, ovviamente, accontentarsi della retorica delle norme programmatiche.

Una possibile risposta risiede nel rifiuto di fondare l’azione penale su una nozione sostantiva di ordine pubblico. L’obbligatorietà funziona come un “velo di Maya”: impedisce la costruzione di una cornice assiologica unica e predeterminata e affida la inevitabile discrezionalità che caratterizza l’esercizio dell’azione penale a un corpo diffuso, autonomo e indipendente.

In tal modo, l’azione penale resta ancorata a una logica personalistica e di eguaglianza, e non alla tutela di un ordine ideale precostituito.

5. Costituzione materiale e funzioni di supplenza

A partire dal secondo Novecento, dal crepuscolo del secolo breve, tuttavia, la Costituzione materiale ha preso una direzione diversa.

La magistratura giudicante ha progressivamente assunto una funzione di supplenza rispetto al circuito politico-rappresentativo, intercettando bisogni di giustizia sociale che la politica non riusciva a elaborare. Parallelamente, la magistratura requirente ha assunto una funzione di watchdog della democrazia, strutturalmente propria della sfera pubblica.

Questo slittamento produce una tensione con la separazione dei poteri: la magistratura giudicante esonda dai confini della “bocca della legge” e necessita di un collegamento con la società civile che eccede le forme istituzionali tradizionali. Ma lo stesso vale per la magistratura requirente che oltrepassa i limiti che le sarebbero imposti dalla cultura della giurisdizione.

6. Autogoverno e degenerazione correntizia

Queste funzioni di supplenza sono state giustificate attraverso l’autogoverno.

Un altro velo di Maya.

Il CSM, però, si è progressivamente trasformato. Le correnti, nate per organizzare il pluralismo culturale interno (Gardone), si sono mutate in strutture di intermediazione corporativa, analoghe — sul piano funzionale — ai partiti politici.

L’analogia non è giuridica (art. 18 vs art. 49 Cost.), ma funzionale: partiti e correnti organizzano il pluralismo e mediano il potere. Tuttavia, mentre i partiti sono responsabili verso l’esterno (elezioni, opinione pubblica, alternanza), le correnti rispondono solo verso l’interno. Ne deriva un potere senza responsabilità democratica esterna, e questo rappresenta il vero nodo costituzionale.

7. La prospettiva comparata

Il confronto con altri ordinamenti rafforza la problematicità del modello italiano.

Nel Regno Unito e in Francia vige il principio di opportunità (opportunity principle; principe d’opportunité de poursuite), con pubblici ministeri separati dai giudici e collegati, in forme diverse, all’esecutivo. In Germania, il principio di legalità (legalität prinzip) convive con carriere separate e una struttura fortemente gerarchica in cui il pubblico ministero può essere considerato un funzionario dello Stato in senso weberiano (beamte).

In tutti questi sistemi, l’esercizio dell’azione penale è accompagnato da forme chiare di responsabilità. Il modello italiano, invece, combina obbligatorietà, indipendenza diffusa e forte esposizione pubblica del processo, producendo una tensione difficilmente sostenibile.

8. La riforma costituzionale oggetto di referendum

La riforma prevede la separazione delle carriere, la duplicazione dei CSM, l’introduzione del sorteggio nella loro composizione e l’istituzione di un’Alta Corte disciplinare.

Il nodo critico è il sorteggio: efficace solo in corpi omogenei e numericamente ampi, problematico quando opera su elenchi ristretti e politicamente pre-selezionati. Il rischio è una componente non togata coesa e in grado di orientare strutturalmente gli organi di autogoverno.

Ulteriori criticità riguardano la disciplina transitoria, l’efficacia sospensivamente condizionata della riforma e l’incertezza circa l’attuazione dell’ordinamento giudiziario di accompagnamento.

9. Conclusioni

Il problema non è la scelta tra modello accusatorio e inquisitorio, categorie ormai storicamente superate. Il vero nodo è la collocazione della magistratura requirente nella dinamica dei poteri e la sostenibilità dell’obbligatorietà dell’azione penale in un contesto di forte esposizione pubblica e supplenza politica.

La costruzione originaria dell’art. 104 Cost. è coerente con il rifiuto dell’ordine pubblico come fondamento assiologico dell’azione penale. Resta però da chiedersi se essa regga ancora oggi. Un intervento appare necessario per evitare che il conflitto tra poteri degeneri in una contrapposizione distruttiva, come mostrano alcune esperienze comparate fra le quali spicca quella spagnola.

Che la riforma oggetto di referendum sia lo strumento adeguato per raggiungere questo obiettivo resta, tuttavia, una questione aperta. Ed è precisamente in questa incertezza che si colloca, inevitabilmente, il “sì, ma no, no, ma sì”.

Si potrebbe essere molto più favorevoli al Sì se il circuito Parlamento – Governo avesse predisposto, quanto meno in bozza, alla maniera di quanto è accaduto con la legislazione elettorale in occasione del referendum sulla riforma costituzionale cd. Renzi – Boschi, anche la riforma dell’Ordinamento Giudiziario che renderà concretamente applicabile la riforma.

In questa situazione di incertezza, una riforma della magistratura può essere considerata opportuna ma tale giudizio non può non essere accompagnato dal ragionevole timore per una manovra avventurosa e inconsapevole delle conseguenze che tale riforma è destinata a generare.

In Spagna, il circuito politico rappresentativo è arrivato ai ferri corti con la magistratura e il sistema sta tremando.

In Italia, dobbiamo assolutamente evitare che questo accada perché, per quanto si possa dir male della magistratura, essa ha svolto una rilevantissima funzione di salvaguardia e promozione dei valori costituzionali per tutta la storia repubblicana.

26/01/2025

I magistrati hanno protestato contro il disegno di legge di revisione costituzionale che renderebbe costituzionalmente necessaria la separazione fra le carriere.

E’ una protesta che deve essere presa sul serio.

Dal punto di vista della protesta, l’idea di separare rigidamente la carriera della magistratura inquirente da quella giudicante sarebbe contraria alla Costituzione.

Non è così: per 101, secondo comma, i giudici sono soggetti soltanto alla legge e, perciò, godono della massima autonomia di cui può godere un funzionario dello Stato. Per 107, quarto comma, il pubblico ministero gode delle garanzie che gli sono garantite dalle norme sull’ordinamento giudiziario, di talché la sua autonomia è l’oggetto di una particolare riserva di legge.

La Corte costituzionale ha applicato questi principi chiarendo in più occasioni che la separazione delle carriere non sarebbe incostituzionale: la disciplina costituzionale in materia di esercizio della funzione giurisdizionale “non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di una carriera unica o di carriere separate fra i magistrati addetti rispettivamente alle funzioni giudicanti e a quelle requirenti, o che impedisca di limitare o condizionare più o meno severamente il passaggio dello stesso magistrato, nel corso della sua carriera, dalle une alle altre funzioni” (Corte cost. 37/2002 e 58/2022).

Di conseguenza, il senso della protesta dovrebbe essere diverso: sarebbe contraria a Costituzione una modifica della stessa che imponga la separazione fra le carriere. Tuttavia affermare che una modifica alla Costituzione sia vietata dalla Costituzione significa ammettere l’esistenza di principi supremi che impongono ulteriori limiti alla revisione costituzionale rispetto a quelli imposti dall’art. 139, Cost. e appare complesso sostenere che la forma repubblicana oggetto del referendum costituzionale del 1946 sia violata nel momento in cui la carriera del pubblico ministero viene separata da quella del giudice.

La verità è che in assemblea costituente si è discusso di separazione delle carriere e che in questo senso era la posizione dell’on.le Leone, relatore in Seconda sottocommissione sull’ordinamento giudiziario, unitamente a Piero Calamandrei: il pubblico ministero avrebbe dovuto essere ricondotto “direttamente al circuito democratico, in quanto espressione della pretesa punitiva dello Stato, e rientrante, dunque, nella sfera d’azione dell’Esecutivo”, trattandosi della figura che funge da “tramite o organo di collegamento fra potere esecutivo e potere giudiziario”. In questa chiave di lettura, il pubblico ministero avrebbe dovuto essere “privato di quelle attuali attribuzioni che lo accostano al potere giudiziario, in funzione di organo del potere esecutivo, come tale alle dipendenze del Ministro della giustizia, in modo da stabilire un […] punto di collegamento con gli altri poteri” (assemblea costituente, Commissione per la costituzione, Seconda sottocommissione, seduta del 5 dicembre 1946).

Sul piano storico, non appare quindi corretto affermare che la scelta per la separazione delle carriere si ponga in contrasto con l’opzione per la forma repubblicana manifestata dal corpo elettorale il 2 giugno 1946 perché se così fosse, l’assemblea costituente non avrebbe neppure prendere in esame questa opzione nei suoi lavori.

La questione, quindi, è di carattere eminentemente politico e, in questo senso, la protesta dei magistrati deve essere presa sul serio perché il suo vero significato dovrebbe essere quello di richiamare il circuito Parlamento – governo a una maggiore attenzione per i principi costituzionali di cui l’ordinamento giudiziario deve essere il corretto svolgimento.

Il primo di questi principi è sicuramente l’eguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge e rispetto a questo principio l’obbligatorietà dell’azione penale si pone come inevitabile: se siamo tutti eguali dinanzi alla legge, non è immaginabile che due persone possano commettere lo stesso fatto e l’una sia indagata mentre l’altra sfugga alle maglie della giustizia, non perché è riuscita a farla franca ma perché il suo fascicolo langue sulla scrivania di un pubblico ministero per tutto il tempo necessario alla prescrizione o non sia oggetto della stessa intelligenza investigativa che invece il primo ha visto dispiegarsi. Lo ebbe a sostenere con la sua estrema chiarezza di pensiero Calamadrei nella lezione inaugurale dell’anno accademico all’Università di Siena, il 13 novembre 1921 (P. Calamandrei, Governo e magistratura, in Opere giuridiche, a cura di Mauro Cappelletti, vol. II, Morano, Napoli, 1966, 195 ss., part. 202): “affermare da una parte che la legge è eguale per tutti e dall’altra lasciare al potere esecutivo la possibilità di farla osservare soltanto nei casi in cui non dispiace al partito che è al governo, è tale un controsenso ,che non importa spendervi su molte parole”.

Quindi ci si deve chiedere se il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale sia meglio servito da una carriera unica o da due carriere separate fra di loro.

Quello che importa, qui, però, non è la separazione delle carriere ma la certezza che la decisione sull’esercizio dell’azione penale sia presa da un magistrato preoccupato unicamente dalla necessità di proteggere il corpo sociale dai comportamenti antisociali vuoi perché come scriveva Calamandrei alieno da qualsiasi ingerenza politica (“è ben vero che il pubblico ministero in base al principio di legalità dovrebbe ritenersi indipendente dal Ministro rispetto ad ogni obbligo funzionale impostogli dalla legge e che il Ministro, in ossequio al principio medesimo, non ha facoltà di ordinare al P.M. di non procedere nel caso concreto, né di arrestare o ritardare l’azione penale una volta promossa, ma ciò che si insegna a scuola è ben diverso da quello che accade nella concreta realtà. Infatti gli uomini politici si guardano bene dal dare ordini in materia giudiziaria ma preferiscono dolcemente suggerire di ritardare o sospendere e il P.M. sa di non godere della garanzia di inamovibilità riservata ai magistrati giudicanti”, ivi, 203), vuoi perché affatto disinteressato alle conseguenze dell’esercizio dell’azione penale perché assolutamente indifferente al tribunale dell’opinione pubblica.

Il secondo di questi principi è nell’art. 27, per il quale la pena deve avere una funzione rieducativa per il condannato: la funzione rieducativa della pena è il vero fondamento della obbligatorietà dell’azione penale nel senso che questi due principi si compongono in uno schema nel quale l’azione penale deve essere esercitata perché il reato che è stato commesso impone di rieducare il colpevole, di talché l’unico caso in cui si può non esercitare l’azione penale è quello in cui la pena non avrebbe una funzione rieducativa, ovvero in cui la condanna determinerebbe un lack of justice, secondo l’espressione che è tipica della common law per indicare quando la condanna sarebbe profondamente ingiusta malgrado la colpevolezza sia palese (il padre che aiuta il figlio a suicidarsi dopo che questi ha tentato di farlo più volte senza riuscirci a causa della propria malattia è sicuramente colpevole ma non ha senso rieducarlo).

Anche la valorizzazione di questo principio postula una funzione giurisdizionale del tutto indifferente rispetto al tribunale della opinione pubblica.

La discussione sulla separazione delle carriere, secondo queste minime note, sul piano costituzionale è del tutto legittima e, forse, dovrebbe muovere dalla constatazione che il pubblico ministero cui pensava l’assemblea costituente era il pubblico ministero che guidava l’azione penale in un sistema inquisitorio che non esiste più e che l’indipendenza della magistratura deve essere intesa sia come indipendenza dal potere politico, secondo l’impostazione classica, ma anche come indipendenza dal tribunale della opinione pubblica, ovvero come capacità del potere giudiziario di esercitare le proprie funzioni con un’autorevolezza sufficiente a impedire a chiunque di pensare che quella azione penale trovasse delle giustificazioni estranee al principio di rieducazione che si è cercato di valorizzare.

La protesta dei magistrati contro il disegno di  legge in discussione da parte delle assemblee parlamentari non è esattamente coerente con questi principi: da una parte, interpreta la Costituzione in termini assai discutibili. Dall’altra parte, si rivolge direttamente al tribunale dell’opinione pubblica ovvero proprio al soggetto con cui la magistratura non dovrebbe avere mai niente a che fare.

04/03/2013

CENTRO DI STUDI SULLA GIUSTIZIA

“Dalla toga alla politica” La magistratura fra diritti individuali e apparenza d’imparzialità

Saluti introduttivi

Gigliola di Renzo Villata

Direttrice del Centro Studi sulla Giustizia Università degli Studi di Milano

Ne discutono

Vittorio Borraccetti

Membro del Consiglio Superiore della Magistratura Magistrato

Nicolò Zanon

Membro del Consiglio Superiore della Magistratura Università degli Studi di Milano

Modera

Giulio Enea Vigevani

Università degli Studi di Milano – Bicocca

22 Marzo, ore 15.00 Sala Napoleonica, Via S. Antonio 12 – Milano