Il mese di agosto è stato un mese strano per i costituzionalisti.
Un mese di coscienze candide.
Perché si deve avere una coscienza candida per sostenere che l'indicazione del candidato premier sulla scheda elettorale è irrilevante.
La polemica è quella sul potere di scioglimento delle Camere, ed è una polemica interessante perché forse la Costituzione non chiarisce affatto se questo potere debba essere inteso come un potere presidenziale ovvero come un potere condiviso con il Presidente del Consiglio dei Ministri.
E' una discussione che ha bisogno di un minimo di onestà intellettuale.
Oggi, non vi è dubbio che il sistema elettorale si basa su coalizioni che indicano il nome del candidato alla carica di premier e che il parlamento sia eletto in virtù di liste bloccate.
Il primo fatto fa sì che il Capo dello Stato sia vincolato dal risultato elettorale nella nomina del premier e che il premier sia dotato di un plusvalore di legittimazione democratica che il sistema precedente non conosceva e neppure era in grado di esprimere.
Il secondo svuota il parlamento di un rapporto diretto con il corpo elettorale perché l'indicazione di voto è incanalata sui candidati scelti dalle segreterie di partito.
Ovvero da parte degli stessi soggetti ai cui accordi è consegnata la scelta del candidato premier.
Tutto questo allontana il governo dal parlamento e lo avvicina al corpo elettorale.
Sicché nel caso di governo uscito dalle urne può parlarsi di Governo del Premier ed il Presidente del Consiglio va ad assomigliare molto a un primo ministro o a un segretario di Stato.
Nel caso di crisi di governo, parlamentari o extraparlamentari, il Presidente della Repubblica ha la facoltà di sciogliere le camere se ritiene che non vi sia spazio per un nuovo governo.
Questo nuovo governo non ha sicuramente la stessa legittimazione del precedente, perché sostituisce chi è stato proclamato premier dalle urne con un soggetto che gode la fiducia di un parlamento il cui rapporto con il corpo elettorale è depotenziato.
Queste sono le coordinate politiche del problema ed un costituzionalista deve essere uno scienziato della politica.
In queste coordinate, dire che il Presidente della Repubblica è titolare del potere di scioglimento delle camere, siginifica affermare che il Capo dello Stato è sostanzialmente arbitro della scelta fra una forma di governo in cui il premier è eletto dal popolo e che si potrebbe chiamare, con una certa imprecisione, Governo del premier ed una forma di governo in cui il premier gode della fiducia del parlamento, e che è una forma di governo parlamentare classica, ma che, nel nostro sistema, è anche debole e si potrebbe chiamare Governo della non sfiducia.
Ovvero significa porre una questione molto grave: la Costituzione nella parte in cui disegna la forma di governo può essere considerata flessibile ed è talmente flessibile da mettere nelle mani del Capo dello Stato la scelta della forma di governo da perseguire.
Questo è molto forte.
E' molto forte perché impone di considerare il Capo dello Stato un qualcosa di diverso da una suprema magitratura costituzionale.
Impone di considerarlo come un attore politico a tutti gli effetti, perché compie una scelta politica e massimamente politica: la scelta del modello di governo di cui la nostra democrazia ha bisogno in un determinato momento storico.
Il che è coerente con la durata in carico del Presidente della Repubblica: sette anni, che comunque lo sganciano dalle maggioranze parlamentari in giuoco nella crisi che è chiamato a gestire o perché non lo hanno eletto o perché non ci saranno al momento della sua eventuale rielezione.
Ovvero impone di considerare la nostra Costituzione flessibile una seconda volta.
Queste notazioni sono ovvie.
Ma sfuggono al dibattito dei costituzionalisti di questi giorni.
Sfuggono perché spesso siamo costretti a strane fedeltà di partito.
Ma non possono sfuggire nel momento in cui Napolitano esterna vaticinando un binario morto per il disegno di legge sul processo breve.
E' la dichiarazione di un attore politico, non della suprema magistratura costituzionale.
Come è evidente dalla prima pagina dell'Unità che la riporta, sotto un'enfasi: "Il mondo è un bel posto e per esso vale la pena di lottare" che fa molto manifesto FGCI dei primi anni settanta.

La Corte costituzionale con la sentenza 265 del 2010 ha dichiarato incostituzionale il principio per il quale la custodia cautelare delle persone sottoposte a procedimento penale per avere commesso reati contro la libertà sessuale doveva necessariamente avvenire in carcere.
La Carfagna, che di libertà sessuale se ne intende, si scaglia contro il giudice delle leggi.
Che però ha maledettamente ragione.
Sul piano logico, le misure cautelari precedono il giudizio di colpevolezza e quindi riguardano una persona che è ancora costituzionalmente innocente. Sono ammissibili solo se: (i) vi è il pericolo di fuga; (ii) vi è il pericolo di reiterazione del reato; (iii) vi è il pericolo di inquinamento delle prove. Esse, inoltre, devono essere misurate in modo da essere il meno gravose per la libertà dell'indagato possibile.
Il punto è banale: le misure cautelari non si possono sostituire alla pena. La pena segue ad un processo. Le misure cautelari lo precedono e la loro applicazione ha un livello di garanzia giurisdizionale attenuato per la persona che vi è sottoposta.
Sul piano storico, la previsione per cui il giudice è obbligato a disporre come misura cautelare la custodia in carcere è nata per i reati di stampo mafioso e non è nata per la gravità di questi reati ma come una garanzia per il magistrato: se il magistrato dispone l'arresto e può disporre solo l'arresto, non anche gli arresti domiciliari, o il divieto di dimora o una qualsiasi altra misura cautelare meno onerosa, le associazioni mafiose non possono fare pressione su di lui perché disponga una misura alternativa alla detenzione.
Tutto questo non accade per i reati contro la libertà sessuale, dove la misura cautelare in carcere è una reazione della società avverso dei crimini che vengono avvertiti come particolarmente gravi, anche se non è né razionale né giusto che un determinato criminale sia giudicato più grave di un altro prima di essere condannato.
Sotto questo aspetto, la Corte costituzionale ha applicato correttamente la Costituzione perché "la totale vanificazione del principio di adeguatezza, in difetto di una ratio correlata alla struttura delle fattispecie criminose di riferimento, cumulandosi alla presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari, orienta chiaramente lo “statuto custodiale” – in conformità alle evidenziate risultanze dei lavori parlamentari – verso finalità “metacautelari”, che nel disegno costituzionale devono essere riservate esclusivamente alla sanzione penale inflitta all’esito di un giudizio definitivo di responsabilità".
Non ha applicato invece correttamente la Costituzione quando ha ritenuto che comunque il sospetto della commissione di un reato contro la libertà sessuale determini una presunzione relativa di pericolosità tale da orientare verso la custodia cautelare in carcere in tutti i casi in cui questa presunzione non possa essere superata.
E' un gioco tecnico perché serve ad evitare che la lacuna determinata dalla dichiarazione di incostituzionalità porti a rimettere in libertà quanti sono detenuti perché in attesa del processo in cui verranno giudicati per un delitto contro la libertà sessuale.
Ma l'affermazione della esistenza di una presunzione relativa di pericolosità è viziata dallo stesso pregiudizio "metacautelare" che rendeva incostituzionale la presunzione assoluta, perché esattamente nello stesso modo fa dipendere l'erogazione di una misura cautelare in carcere da un giudizio che riguarda esclusivamente la gravità del reato commesso e non le esigenze cautelari che si sono ricordate e che sono costituzionalizzate negli artt. 3, 13 e 17 della Costituzione.

Luglio è una sessione rovente.
Di luglio, tornano tutti quelli che non ce l'hanno fatta prima.
O quelli che cercano di sfruttare lo scampolo dopo gli esami di giugno per dare il tuo.
Nessuno dei due generi è particolarmente appetibili.
Anzi, sono entrambi delle straordinarie scocciature.
Tipo, dopo che i precedenti non hanno avuto una bella sorte, pantaloni corti, gambe depilate e tatuaggi tribali a polpaccio giro giro.
Si siede da par suo, accavallando le gambe in modo da mostrare i polpacci all'uditorio femminile ed aspetta la domanda ruminando la gomma da masticare:
=> I caratteri del potere costituente
Domanda dogmatica, apparentemente dettata dalla logica del contrappasso.
Il tipo:
=> E' quel potere che si esercita quando il popolo diventa consapevole di essere sovrano e che non si esercita quando il popolo accetta di essere il cittadino delle istituzioni.
Risposta dogmaticamente perfetta.
Persino, elegante nella sua semplicità.
Il professore abbassa gli occhiali, piacevolmente sorpreso, e va oltre, molto più tranquillo:
=> Mi parli dei decreti legislativi
=> Il Parlamento delibera il Governo a disciplinare una determinata materia legislativa….
Le apparenze non ingannano.
Quasi mai.